陳叔倬
從原父或原母之漢姓享有原住民優惠差異，不違憲
111年憲判字第4號「原住民與非原住民結婚所生子女之原住民身分案」（以下簡稱憲判4），宣告《原住民身分法》中從非原住民父或非原住民母之漢姓子女不取得原住民身分條文，違反憲法保障原住民身分認同權及平等權之意旨，均違憲，應於未來2年內修法。可預見的是，2年後從原父或原母漢姓或傳統名字，將不再是取得原住民身分的充要條件。
但同樣在憲判4的併此敘明中，又提出「原住民身分之取得與原住民所得享有之優惠措施不當然等同」的意旨，並提到立法者就原住民優惠措施之設置固有裁量權，仍應將原住民身分與原住民所得享有之優惠措施，依優惠措施之性質作適當之區分。於是乎，即使從原父或原母漢姓不再是取得原住民身分的充要條件，仍可以是享有優惠措施的差異條件，並不違憲。
在憲判4宣判前，即有多族族人對放寬從姓門檻表示擔憂。有擔憂放寬後原住民人口將大量增加，有擔憂原住民認同將更難確認，有擔憂原住民保留地政策將瓦解，更有以氏族作為文化傳承載體的鄒族、布農族、賽夏族等族人，擔憂非從原父或非原母之漢姓子女取得原住民身分後，將危害文化傳承。鄒族、賽夏族一些傳統祭儀中，會限制僅有特定氏族成員才能主導。布農族則有特定氏族間不得通婚的禁忌。
鄒族、賽夏族一些傳統祭儀中，會限制僅有特定氏族成員才能主導。布農族則有特定氏族間不得通婚的禁忌。（本報資料照）
從原父或原母之漢姓對文化傳承的重要性與條件差異的必要性
憲判4宣判後，賽夏族民族議會即時內部開會，為了文化傳承，決議向立法院提出這2年修《原住民身分法》時，增訂「賽夏族條款」，維持原先從原父或原母漢姓門檻。此提議勢將違反憲判4意旨，但或許可以就此延伸，將從原父或原母漢姓門檻，轉作為原住民優惠的條件差異。
在之前兩文中，已經討論了以戶籍地、以傳統名字作為原住民優惠差異條件的可行性。必須再次強調，原住民優惠差異與條件差異互相連動，無條件者未必完全排除原住民優惠。而戶籍地、傳統名字作為條件，都符合公信力、鑑別力檢驗。本文提出的從原父或原母漢姓原本即為原住民身分的充要條件，並自2001年《原住民身分法》施行至今，有一定的公信力及鑑別力。憲判4提出身分與優惠可脫鉤的意旨，揭示從姓即使不再是身分取得的門檻，但調整為原住民優惠的條件差異並不違憲。
從原父或原母之漢姓對原住民保留地所有權移轉的保護
唯一必須針對鑑別力進行補強的是從姓維持最低期限。憲判4前即使原住民身分有從姓門檻，仍有國人枉顧原住民認同，投機性地申請、拋棄、再申請、再拋棄原住民身分。《原住民身分法》2年內修法時從姓門檻勢必消失，若彼時從姓門檻轉為原住民優惠條件差異但不設維持最低期限，將造成投機性改姓更為便利。
從原父或原母漢姓門檻作為原住民優惠的條件差異，亦能維持住現今對於原住民保留地所有權移轉的保護現狀。原住民保留地所有權屬原住民身分的優惠措施，非原住民身分者不得享有。現今原住民保留地所有權移轉資格，未設定任何差異條件，執行過程中已發生諸多弊端，理應加強規範。
《原住民身分法》2年內修法時從姓門檻勢必消失，將讓許多原住民保留地向從非原父或非原母漢姓的子女流出，更難規範。且一旦開放，勢難回歸。於此，若將從姓門檻轉換為從姓條件差異，對不同從姓狀態的原住民提供原住民保留地所有權移轉的不同程度限制，或將降低對原住民保留地的衝擊。
戶籍地、傳統名字、從姓等作為公職考試、留學升學、保留地等原住民優惠的條件差異，確實可行。但原住民參政權非原住民優惠措施，所以戶籍地、傳統名字、從姓等差異不得作為原住民參選或投票的限制。為了原住民參政權的良性發展，原住民身分取得及拋棄的規定，勢必需要重新檢討。
（作者為國立自然科學博物館人類學組助理研究員、史丹佛大學人類學博士）
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