陳叔倬
原住民身分與享有優惠措施不當然等同
2022年經過兩次憲法法庭判決：憲判字第4號「原住民與非原住民結婚所生子女之原住民身分案」（以下簡稱憲判4）、憲判字第17號「西拉雅族原住民身分案」（以下簡稱憲判17），《原住民身分法》被宣判諸多違憲，預告該法及與原住民身分相關法律，都預計在未來2-3年修法或另立新法。為此許多法律學者提出看法，擔憂2-3年內完成是不可能的任務。為此，我以自身對該法的認識，提出修法意見。
首先，兩判決文內容揭示各原住民族皆得為主體，決定個人能否取得原住民身分。對此我強烈支持，但此項工程異常艱鉅，為避免2-3年後未完成而連帶影響其他修法，本文先不論此部分，但在最後預留討論空間。
為符合兩判決文內容，最容易修法的項目，當屬優惠措施得與原住民身分脫鉤。憲判4指出，原住民身分之取得、與原住民所得享有之優惠措施不當然等同；立法者就原住民優惠措施之設置固有裁量權，但仍應將原住民身分與原住民所得享有之優惠措施，依優惠措施之性質作適當之區分。憲判17指出，國家應積極維護所有原住民族發展其語言及文化，並就其教育文化等事項予以適當之保障扶助；立法者應充分考量各原住民族及其成員之歷史發展脈絡及現況，並斟酌國家資源分配，另以法律定之。至其保障內容及範圍，立法者自有一定之形成空間。
2022年共兩次憲法法庭判決《原住民身分法》諸多違憲，包含：憲判字第4號「原住民與非原住民結婚所生子女之原住民身分案」、憲判字第17號「西拉雅族原住民身分案」。（本報資料照）
原住民優惠差異與條件差異：雙向連動
所謂優惠措施，應指唯有原住民得享有、非原住民不得享有的措施。原住民雖參選或投票與非原住民互相區隔，但選舉項目、及個人得投票數，與非原住民一致，因此原住民參政權，非優惠措施。參政權唯一的優惠例外是山地原住民鄉或區的行政首長，必須由山地原住民擔任，平地原住民也被排除。這恰巧符合憲判4優惠措施得與原住民身分脫鉤的意旨。
另外較為人熟知的原住民優惠，則有原住民族公職人員考試資格、原住民族升學留學名額保障資格、以及原住民保留地所有權移轉資格等。以上欲享有公職或升學留學優惠，在今年憲判4之前，已有「原住民族語言能力認證」（以下簡稱族語認證）通過與否的設計並執行，顯示條件差異已行之有年。但憲判4再次提出，應是體認到除了族語認證外，原住民優惠應有其他更多的條件差異。
在此先釐清，優惠條件差異的完整內容，是優惠差異加條件差異，彼此雙向連動。以族語認證為例，族語認證有多級別差異，通過不同級別族語認證，享有不同程度升學留學評比優惠、或報考公職級別優惠。即使不符合任何條件，也可以設計享有最基本的優惠，不至於完全排除。
條件差異必須具公信力、有鑑別力
條件差異能有效作用，需要公正公平的認證系統。為達到公平公正，必須通過兩個檢驗門檻：1.具公信力、2.有鑑別力。語認證系統前後經過20年才完成門檻檢驗：族語認證首次於2001年舉辦，其後持續舉辦，2006年才在修正的《原住民學生升學優待及原住民公費留學辦法》中列為優惠條件差異，更遲至2020年才在修正的《公務人員特種考試原住民族考試規則》中列入報名資格差異。要在2-3年內從無到有建立具公信力、有鑑別力的認證系統，著實是不可能的任務。
唯一的可能就是從現有制度中設計出新的認證系統。現有制度若施行許久，即具有相當的公信力。哪一種現有制度具公信力、有鑑別力、又符合憲判4保障平等權的宣示？在此先提出戶籍地，進行討論。
憲法增修條文第10條第12款：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」在此法條中，原住民族權利與澎湖、金門、馬祖戶籍地居民權利並列，顯示以戶籍地作為優惠條件並不違憲。
戶籍地作為條件差異探討
戶籍地並且早已是原住民差異行政之依據。為落實《原住民族工作權保障法》有關「原住民地區」條文之規定，行政院於2002年通過原民會所提，30個鄉鎮區為山地原住民地區、25個鄉鎮市為平地原住民地區。除此之外，即屬非原住民地區。實際觀察原住民人口分布，我國原住民從原住民地區流向非原住民地區的態勢非常明顯：2009年底非原住民地區0-39歲原住民人口占比為47.3%，2021年底增加至54.8%。超過一半0-39歲的原住民戶籍已入籍非原住民地區，若加上非入籍寄居，比例將更高。憲法對澎湖、金門、馬祖戶籍地居民有更多保障扶助並促其發展，戶籍地在原住民地區的原住民亦得同理享有更好的優惠措施，甚至可藉此減緩人口流動的趨勢。
現今族語認證是具決定性的原住民優惠條件差異，憲判17適用民族或許不及、或不符族語認證系統。不及是指即使3年後取得原住民身分、但該民族族語未及完成考題設計，適齡者無從應考。不符則是一些原住民族語僅存在於歷史但未於今日使用，極難列入國家語言。如戶籍地能即時列入優惠條件差異，可增加憲判17適用民族獲得原住民優惠的可能。
但憲判17適用民族多居住於非原住民地區。為此，戶籍地條件適用地區必須增列，甚至加上實質核對機制。憲判17提到日治時期戶口調查簿上的種族註記為具客觀性之紀錄，且為現今政府接續使用，可作為採認臺灣原住民族之法定依據。實際上戶口調查簿除了憲判17所提到的種族註記欄位之外，還有現住所欄位。若憲判17適用民族提出原住民身分申請時，同時提出戶籍地仍與戶口調查簿上的現住地有關聯，則可通過戶籍地條件。
戶籍地條件能即時增加未認定民族享有原住民優惠可能及修正保留地優惠弊端
以上實質核對機制亦可導向原住民保留地優惠措施。現今原住民保留地所有權移轉資格，未設定任何差異條件，過去執行過程中已發生諸多弊端，實應重新檢討。導入戶籍地條件實質核對，可禁止具資本的原住民跨戶籍地大量移轉原住民保留地，保障各地區原住民的生存權。
戶籍地條件仍須通過鑑別力門檻檢驗。即使原住民身分得申請拋棄，人數應該不多，因為原住民身分轉換有次數限制。族語認證是一種資格條件，一經取得即永世具備。但戶籍地非常容易改變，個人戶籍地可以無限次數的遷入遷出。為了戶籍地條件有鑑別力，必須設定遷入持續最低期限。此設定概念在《原住民族保留地管理利用條例草案》中可以看到，該草案提到，喪失原住民身分者，應於喪失原住民身分之日起三年內，將土地移轉予原住民。以此概念，戶籍地條件的遷入持續最低期限，亦可以設定為三年，若遷入該戶籍地持續不足三年，即不取得優惠。
最後談戶籍地條件是否會被各民族接受。民族自治最大議題即為土地與人民，戶籍地條件能實際減緩人口外流趨勢，保障原住民地區族人得享有更多優惠，更可保護原住民保留地，並讓未認定民族即時彌補族語認證困境，應廣為各原住民族同意。
（作者為國立自然科學博物館人類學組助理研究員、史丹佛大學人類學博士）
相關新聞
編輯精選
自由評論網粉絲團