◎陳頂新
頂新案之判決（臺灣彰化地方法院刑事判決103年度矚訴字第2號）全文日前（12月2日）已正式上傳至司法院網站。觀諸此份百餘頁之判決，固可感受到承審法官之辛勞，惟針對部分法律見解，筆者以為似有可議之處，析論如下：
頂新案判決書頁數多達248頁。（資料照，記者顏宏駿攝）
一、頂新案中，被告所涉犯之罪，最重要者，當為食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第1項，此條規定：「有第十五條第一項…第七款…行為者，處七年以下有期徒刑…」而同法第15條第7款則規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造…販賣…作為贈品或公開陳列：七、攙偽或假冒。」簡言之，若食品（及其原料）有攙偽或假冒之情形，不論有無造成人體健康之危害，都將該當食安法第49條第1項之罪。相形下，同條第2項則明定，若行為人違反第44條至第48條之1之規定，必須「情節重大足以危害人體健康之虞者」方會成罪，在刑法學理上，前者稱為抽象危險犯；後者則稱為具體危險犯。
二、承上，所謂抽象危險犯係指立法者對於某些特定行為，認定只要一有該行為即具有危險性，此時附隨於該行為之典型危險性並非構成要件要素，法官毋庸針對具體情節認定該行為是否具有危險，行為人只要符合構成要件描述之事實即會成罪；反之，具體危險犯則係將危險性作為構成要件要素，須待法官個案具體判斷行為人之行為確實產生具體危險時，方能成罪。
法官為何捨新民意而取舊民意，令人不解，且恐已僭越了立法裁量空間。（資料照，記者劉信德攝）
三、頂新案之判決最可議之處即係，法官不否認食安法第49條第1項係抽象危險犯，然而其卻認為縱為抽象危險犯，法官仍須就個案中所混充之內容作實質的危險判斷，是以法官進而推導出，由於檢察官無法證明頂新所攙偽之物確實有害人體健康，因而不成立該罪之結論，此番見解顯然悖於刑法之學理且論理有疑：
（一）查，判決中被法官拿來為其論點背書之論著，研究重點多係置於食安法第49條第1項立法缺失，法官將修法建議直接援引適用，難謂妥適。
（二）法官將食安法第49條第1項做目的性限縮，主要依據是62年立法院審查食品衛生管理法草案之會議紀錄。然而，食安法在102年5月31日修法後，已將「致危害人體健康」之要件從攙偽犯罪之條文中刪除，足見立法者無意將該要件作為構成要件之要素之一，法官為何捨新民意而取舊民意，令人不解，且恐已僭越了立法裁量空間。
（國立臺灣海洋大學海洋法律研究所博士生，律師高考及格）
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