胡博硯／東吳大學法律學系教授
昨天憲法法庭關於死刑違憲與否的辯論大概是近期最受人矚目的憲法訴訟了，當然過去數十年間被送到憲法解釋的死刑辯論不只一次，不過此前要處理的乃絕對死刑或者是說是唯一死刑的問題，而這次真的針對死刑存廢與否直球對決。
憲法法庭昨日召開死刑制度是否違憲的言詞辯論。（資料照）
事實上這一題本來就應該要去處理，因為我國在兩公約的要求下，關於死刑的問題，在每次國際審查的時候，都是國際委員關切的重點，不管立法者或者是行政機關，早該面對這一題，而不是等待憲法法庭去面對，總不能一方面說我們自己人權立國，一方面不把人權公約審查當一回事。
但目前的最大懷疑就是，到底憲法法庭適不適合處理這樣政治性高的事務。當然認為可以的人就會從748號解釋關於同婚的問題來做說明，而反對的人也會說如此爭議高的事務就應該由立法者決定。確實很多國家透過修憲，或者是國會決定的程序，如把死刑從法律規定中刪除來達成廢除死刑的效果，而憲法規定，德國基本法第102條就是明確的做法。但相反的同樣作為民主國家的南非、匈牙利或立陶宛等國卻以憲法法院違憲審查的方式來處理這個問題，所以如果從國際的模式上來說，憲法法庭直球對決該題，我國絕對不是唯一的國家。
在現在的權力分立理論，我不只是講權力間的制衡，而是要找的是適合決定這件事情的最佳機關，例如到底哪個機關來決定退撫制度是最佳機關。通常在行政與立法間游移，而司法扮演違憲審查的角色，則在於他要採取多嚴格的態度來面對行政與立法這兩個政治意涵比較高的機關。如果憲法法庭對於立法者要求比較高時，則這個法律違憲的機率也比較大。但到底什麼事情憲法法庭會比較嚴格看待呢？
立法者為民意的代表者，且有一個公開且嚴謹的程序，一方面來說，我們都會認為重要的事項要由立法院處理，憲法第63條規定要送立法院審查的議案，就是法律案、預算案等，以及其他重要事項。不過，特別設置憲法法庭這種方式，通常作為憲法守護者，特別從德國人的實踐上來說，在人民權利的保障上，這個機關很是重要，所以不管哪個國家的憲法法院遇到人民基本權的保障，都是較嚴格的。而立法者必須要提出更詳細的說明，來說明它們有做過細部的考量，法務部作為刑法的主政機關，就是要去說明立法者訂這樣的法律是有經過考量的，而沒有怠惰。而透過嚴格的辯證程序，來決定是否符合憲法的規範。
民意是否是司法要去考量的呢？不管一般法院法官到憲法法庭的大法官，進行審判的依據法律與憲法來說，民眾的意見都不會是考量的點，否則不要說判人生死的問題，我們連同判人家要不要賠錢都民眾來決定就好，這樣不需要法院了。當然法院每每做成決定，都會有不同的意見，但我們也利用制度保障法官的身分來維持其中立的要求。
這點在一般法院如此，憲法法庭也是如此，事實上748號做成的時候也有很多民眾不同意，並且也不是只有立法院的反彈但最後還交付公民投票，但是我們憲法的設置以大法官作為憲法的維護者，這個是憲法制憲者於當年就做成的決定，而讓其免於政治的紛擾，這點不管你同不同意，這個都是穩定國家發展的基石，嗆聲大法官不只沒必要，只是展現出自己對於民主的觀念留存在上個世代。
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