◎ 吳景欽
台北地院將於十一月初傳喚前總統馬英九，以查明其是否觸犯教唆洩密罪。由於黃世銘早經法院判決有罪確定，馬前總統似難逃教唆犯的究責，惟果真如此？
針對九月政爭所造成的洩密案，立委柯建銘於二○一三年對馬前總統提起自訴，只因總統豁免權之故，才拖至現今進行實質審理。而不管是刑法、通訊保障及監察法與個人資訊保護法的洩密罪，法定刑為三年或五年以下有期徒刑，皆非屬重罪，若被告坦承犯行，必會被處六個月以下而得易科罰金，甚至獲得緩刑。只是以馬前總統的個性及曾位居九五之尊，認罪的可能性並不高。
針對九月政爭所造成的洩密案，立委柯建銘於二○一三年對馬前總統提起自訴，只因總統豁免權之故，才拖至現今進行實質審理。（資料照，記者林正堃攝）
故在不認罪的前提下，要獲判無罪，就得提出免責之理由。一個可以突破的點，或在於特偵組對時任立法院長王金平關說一事，查無刑事不法，致僅有行政懲處之問題，則檢察總長向總統與行政院長報告的行為，就不違偵查不公開，反更符合行政一體的精神。惟只要案件未經偵查終結，是否為刑事不法，尚處於懸而未決之狀態，檢察總長擅自認定為行政不法，並主動向行政首長報告的作為，既嚴重破壞偵查不公開原則，更使該絕對獨立的檢察權行使，自甘淪為政治鬥爭的工具。也因此，法院於黃世銘案裡，即嚴厲斥責被告的此等行徑，馬前總統於自己的案件，若又主張同樣的理由，實無太大的助益。
不過馬前總統似被定位是幕後的角色，而因刑法的教唆犯，必須是對特定事務為唆使，若僅是叫檢察總長去找行政院長，致無要求具體內容的報告，欲成立教唆洩密罪，似乎就有困難。只是馬前總統乃指示黃世銘向江宜樺院長報告兩次，以釐清關說情事，要說無明確的教唆，實難以圓說。
所以馬前總統欲脫免罪責，機率似乎極低。但值得關注的是，在其當北市長任內所涉及的特別費案，法院曾以特別費的法規範不明確，致使被告欠缺不法性認識為無罪之理由。依此而論，馬前總統針對洩密案亦未嘗不可以，對偵查不公開及關說不觸刑法等法律認知之不清，而以刑法第十六條，即欠缺違法性意識來阻卻罪責。只是如此的抗辯，卻又與其法律博士的頭銜相扞格，致顯得突兀與詭異。
（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）
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