晴時多雲

自由開講》港資審查與國家安全維護

吳盈德

由中國中央當局主導制定的香港《國安法》於6月30日通過後當日立即實施。香港《國安法》涵蓋「分裂國家、顛覆國家政權、恐怖活動和勾結外國或境外勢力」四類罪名,最高刑罰是終身監禁。

此舉引發美國的強烈不滿,美國總統川普在隨即在7月簽署《香港自治法》,取消美國給予香港貿易上的特殊地位,美國過去給予香港特殊地位,容許向香港出口一些敏感或軍民兩用技術,香港向美國出口的貨品也不會受先前中美貿易戰加徵的關稅影響。香港《國安法》的施行已嚴重衝擊台灣的國家安全,政府應思考未來如何處理港資的問題,政府不應特別再給予港資優惠待遇,亦即應立即限縮港資來台投資範圍。

我國制度與各國大致相同,但就跨境併購而言,目前對陸資管制雖稱足夠,但相較於其他國家寬嚴不一,無法充分防範陸資藉港資或其他國家名義迂迴併購竊取技術。(歐新社)

以美國為例,美國政府鼓勵外國企業如自行評估其併購案件可能對美國國家安全造成疑慮時,應自動向美國政府申報。若該企業未主動申報,日後遭查獲有危害美國國家安全之事實時,總統亦有權力取消該併購案,並對該企業進行懲處。對跨境投資取得敏感科技,則由外資投資委員會(CFIUS)審查,外資投資委員會在跨境投資可能危及國家安全時需向總統報告,讓總統有權阻擋。

以我國為例,陸資來台投資,目前僅開放正面表列許可之營業項目,其若從事證券投資,持有台灣地區公司或事業之股份或出資額應申請許可,惟不包括單次且累計投資均未達百分之十之上市、上櫃及興櫃公司股份;此外,陸資在台灣從事證券投資交易僅限符合特定資格者,且須指定台灣的代理人或代表人代為辦理相關程序及從事相關行為,持有上市或上櫃公司股份之表決權行使,不得有實質控制或影響公司經營管理之情事。

整體而言,我國法規對陸資從事證券投資管制嚴格,惟仍有持股門檻容易規避,及資金來源難以查證,致管制規範難以發揮效用的問題。再者,我國目前對僑外資投資雖採審查許可制,惟只要不是禁止及限制僑外人投資業別項目,原則上不受限制,而證券投資不在負面表列之中,更無法充分防範陸資藉港資或其他國家名義迂迴投資我國證券市場。

直言之,無論是陸資或是港資皆可能透過持股取得我國企業經營權,從事洩漏、交付、刺探、收集國家機密之行為。參最高法院106年度台上字第1374號判決:「修正刑法第38條第2項規定:『供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。但有特別規定者,依其規定。』旨在藉由剝奪犯罪行為人所有物以預防並遏止犯罪,而由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。所謂『供犯罪所用之物』,乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果,而於犯罪之實行有直接關係之物而言。」

又參酌《國家機密保護法》第34條之修法理由,其明載經依本法核定之國家機密或依同法第6條報請核定國家機密之事項者,不論其犯罪類型或管道,均應依該條第3項論處;同時復考量洩漏或交付屬擬定等級為絕對機密之事項者,足以使國家安全或利益遭受非常重大之損害更增訂加重刑度之規定,足見縱以取得經營權之名,行刺探國家機密之實,仍為該法所應處罰之對象。

如任何人以取得我國重要上市公司經營權之方式,從而達成刺探、收集機密資訊之目的,且已經持有相關重要上市公司股票,是犯罪行為已為著手,股東權儼然已經成為犯罪的工具,不能只有限期處分,其股東權應該直接沒收,更應禁止行使避免犯罪行為擴大。

我國制度與各國大致相同,但就跨境併購而言,目前對陸資管制雖稱足夠,但相較於其他國家寬嚴不一,無法充分防範陸資藉港資或其他國家名義迂迴併購竊取技術。目前規範有法位階問題,因陸資以行政命令管制,他國卻以法律管制,且既有各方面規範罰則有待加強。另外,我國應強化港資或是陸資透過買股取得經營權致洩漏國家機密之防堵機制,一方面提升持股資金來源查察能量,另一方面,應修法加強港資投資審查機制,應課予港資更高的揭露義務,以防陸資繞道投資,例如應思考透過行政命令要求港資不得徵求委託書;不得與他人一致行動爭取經營權;港資不得取得過半上市公司董事席次或成為控制股東。

最後,我國更應積極強化外資審查機制,而不應以尊重市場機制為由而疏於監督與防範,依現行《國家機密保護法》的規定,縱以取得經營權之名,行刺探國家機密之實,仍為該法所應處罰之對象。萬一港資行使相關股東權益,甚至成功取得我國重要上市公司的經營權,在事後才被查出是違法陸資,除了公司與股東所蒙受的損失外,前述國家機密與安全的部分要如何保護,才是棘手的問題。

(中國文化大學法律學系教授)

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