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專欄

法律白話文小學堂》「那根所有權」可以約定放棄嗎?

如果婚姻裡的兩個人都幻想著跟別人在床上翻來覆去,腦袋裡存在著「開放性關係」的想法,可以透過婚姻裡的兩人彼此同意,透過契約排除婚姻契約裡要求的「性忠誠義務」嗎?也就是說,夫妻可以簽個約彼此約定可以「各玩各的」嗎?簽了又有何效益呢?你的好問題,其實法院已經想過了。

◎江鎬佑

在第四台逐步減線的當代,多少青年人喜歡在半夜轉電影台看著反覆重播的老電影的日子,可能也會在幾年之後走路歷史,喜歡轉電影台的人應該對於陳松勇所主演的經典電影《那根所有權》並不陌生,電影大抵的劇情是在台南市場賣閹雞雞肉飯的「閹雞」與賣肉粽的月里從相看兩厭到墜入愛情。

由汪笨湖作品改編的電影《那根所有權》。(圖:網路)

發生在婚姻中的另一段愛情故事,愛情在美也終究難有好的結局,後來月里離開台南,閹雞則沉迷聲色場所。這部電影探討的其實不僅僅是愛情,更在討論婚姻裡「性對象專屬」的合理與否,關於通姦除罪化的討論很多,不過活在現行法還有存在通姦罪的情況,不如跟著我一起來看看目前通姦罪的規定及問題。

通姦的「姦」是什麼意思

通姦,是指有配偶之人婚姻關係外男女雙方合意的姦淫行為,而所謂姦淫行為,則僅限於男女性器接合,所以照文義來說不管是口交、肛交、性交、打手槍,都不算是通姦行為,當然這樣的見解已有動搖,在少數判決裡認為口交、肛交都應該算是通姦裡面的「姦」(1)。

當你有婚姻的羈絆的時候呢?兩情相悅、你情我願,但卻是跟婚姻以外的她/他發生性關係了,這時候就構成了刑法上的通姦罪。

通姦,是指有配偶之人婚姻關係外男女雙方合意的姦淫行為。(圖為示意圖,資料照)

「通姦」與「強姦」在文字上雖然都有一個姦字,但是從所要保護的法律上利益、適用主體、行為定義上都有很多的不一樣。

首先,強姦在法律上的名詞是「妨害性自主」。按照刑法,只要以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等違反他人意願對他人性交,就是強姦(第221條)。不過一樣是「姦」,強姦的「姦」的範圍遠大於通姦的「姦」,因為按照刑法第10條第5項,強姦的「姦」包括口交、肛交、性交、「玩具交」。

另外,相較於強姦是在「非合意」的情況,通姦則是雙方在你情我願的「合意」下進行的。當刑法規範「強姦」的罪章從妨害風化更名為妨害性自主時,也標記了對與他人做愛的權利是一種「性自主權」的保護。然而,基於自己的意志選擇要跟誰做愛,並不代表你自由自在地跟誰做都可以,當你做愛的對象是未成年時,那絕對是「母湯」。

通姦同時侵害的民事上權益

在一夫一妻制裡,夫妻可以長期的共同生活是婚姻關係存續的目的,為了讓婚姻可以存續,婚姻中的兩人應該要互相協力保持其共同生活的圓滿及安全及幸福。而夫妻互守誠實,也是確保夫妻共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件。

所以當婚姻契約締結後就彼此互負誠實之義務,兩個人有一方不誠實,跟外面的人發生性關係,將會破壞共同生活圓滿安全及幸福;因此跟婚姻以外的她/他發生性關係除了構成刑法上的通姦罪,同時也會產生民法上配偶權的侵害。

在婚姻契約裡,兩個人互相對彼此負有「性忠誠」的義務。簡單來說,在婚姻關係裡你只能跟你的配偶做愛,跟別人做愛不僅刑事上違反通姦罪,民事上也侵害了配偶權。

在婚姻契約裡,兩個人互相對彼此負有「性忠誠」的義務。(圖來自網路)

可以約好各玩各的嗎?

然而如果婚姻裡的兩個人都幻想著跟別人在床上翻來覆去,腦袋裡存在著「開放性關係」的想法,可以透過婚姻裡的兩人彼此同意,透過契約排除婚姻契約裡要求的「性忠誠義務」嗎?

也就是說,夫妻可以簽個約彼此約定可以「各玩各的」嗎?簽了又有何效益呢?你的好問題,其實法院已經想過了。曾經有個個案(2)裡頭,夫妻曾經簽立協議書,在協議書裡紀載:

我們倆人自從辦理結婚登記以來就因個性不合常有爭執發生。期間也努力溝通求合,也求助友人相助居中協調都失敗。情況日益惡化業已分床多年未見改善,為使能和平相處因此協議:方同意各自獨立生活,不得干涉對方,「特此協議立書」說到底,案件的重點就是各自獨立生活這句話說的保守,到底是不是指的就是可以「自由與其他女子發展男女關係或為性交行為」?在這個案件裡刑事跟民事分別做出不同的判斷(3)。

在刑事法院判決裡,法院在綜合證人證詞後,認定老婆是在自由意志簽這個協議書,而且在雙方早就因為一方是否與其他女性有親密往來關係及公司經營問題而常常吵架,所以這個各自獨立生活意味著不僅僅是各自吃喝拉撒,更應該包括了雙方同意彼此另覓新伴侶的共識。

因此,在老婆確有事先縱容被告可以為通姦行為,既然已經對其老公有事先縱容,按照刑法第245條第2項,如果配偶縱容或宥恕者,就不得再提起告訴,所以即便老婆後來私自竊錄取得老公跟小三為性交行為之錄影光碟,再怎麼證據確鑿,也都沒辦法讓因為事前同意而喪失的告訴權,再次復活。

在老婆確有事先縱容被告可以為通姦行為,既然已經對其老公有事先縱容,按照刑法第245條第2項,如果配偶縱容或宥恕者,就不得再提起告訴!(圖來自網路)

而在民事法院的判決裡,法院首先表示配偶之一方行為不誠實,會破壞共同生活之圓滿安全及幸福者,即為違反因婚姻契約的義務而侵害他方的權利。而通姦足以破壞夫妻間之共同生活,對於配偶之他方應構成共同侵權行為。

在這個案裡,老公在撰擬協議書時,其目的在確認雙方得自由交友並與第三人為性行為,但是並未表明於協議書上,因此「各自獨立生活」有什麼法律上的效果意思,並非老婆所能瞭解到的。所以不可以因為協議書上記載了「各自獨立生活,不得干涉對方」,雙方彼此合意的內容就包括老公想要自由與第三人發生性行為的內心希望,因此老公跟小三為性交行為,是侵害了老婆的配偶權,老婆可以取得損害賠償的金額。

喔~小老婆,我們別裝傻

通姦罪除罪化的議題在台灣這片土地上其實已經吵了好幾年。

支持者認為刑法不入家門,雖然目前通姦罪在法院實務判決上被告最多被科以易科罰金的有期徒刑,可是不過就是「愛上」別人,為什麼就得必須背一個刑事前科,這個刑事前科看似輕微,可是如果當被告又有觸犯其他罪刑時,這個不太被重視的「小罪」,卻可能讓你在下一條罪成為加重刑罰的「累犯」。

而反對者則認為如果連通姦都無罪了,那又拿什麼保護他的權益,僅有民事的配偶權對婚姻根本保障不足。

就如同標題的電影故事一樣,在婚姻裡跟誰發生「性」關係的權利,是否還掌握在自己的手上?性生活固然是婚姻中重要的基石,但是否要以「刑罰」來禁錮人們的慾望又是另一件事了。

性生活固然是婚姻中重要的基石,但是否要以「刑罰」來禁錮人們的慾望又是另一件事了。(圖來自網路)

不過從上述的法院判決來看,其實不管是民事或是刑事法院,都沒有以該合約違反善良風俗,來認為「分開旅行」的契約約定是無效的,也許這樣的判決是在揭示固然婚姻契約包含了「互負性忠誠」義務,但是這個約定是可以「特約」排除的。

引註

(1) 臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第107號判決、臺灣高等法院花蓮分院102年度上易字第26號判決。

(2) 臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第774號;臺灣高等法院民事判決102年度上易字第774號。

(3) 附帶民事訴訟經送於民事庭後,即為獨立民事訴訟,其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。所以法院本來就可以斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,依自由心證,為與刑事判決相異之認定,不受刑事判決認定事實之拘束(最高法院48年度台上字第713號判例意旨參照)。

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