◎ 吳景欽
有司法人士指出，被提名大法官的尤伯祥律師，曾於二○○五年的刑事辯護案件，事前與證人接觸，並在交互詰問時，依筆記本對答，致引發有否教唆偽證之懷疑。事實上，刑事辯護人與證人的程序外接觸，一向走在鋼索之上。
檢察官，雖是刑事訴訟的原告，但於偵查階段，卻擁有強制處分權，如有傳喚證人之權，若傳喚不到，還可對之為拘提。而證人在接受訊問前，也必須具結，若有不實陳述，就會有刑法第一六八條，即法定刑為七年以下有期徒刑的偽證罪責。而因偵查不公開，且刑事訴訟法並無對證人訊問應全程錄音錄影的規範，故因此所產生的陳述筆錄，是否有受不當誘導，甚或是違反自由意志所言，實難以得知。
而在起訴後，被告律師雖可行閱卷，但這些證人陳述的筆錄，因是在檢察官所完全掌控的偵查庭所為，辯護人實有必要於正式審判，尤其是交互詰問前，對證人進行訪談。惟在刑事訴訟法並無任何有關律師取證權的規定下，就算在律師倫理規範第十七條，出現對證人訪談的明文，但這畢竟不是法律，如此的訪談，就很易與教唆偽證相連結，檢察官亦可能以被告有串供之虞來向法院聲押，甚至將辯護人移送律師懲戒。故所謂當事人武器平等原則，就僅是種宣示。
而在國民法官法於今年實施後，為了保持三位法官與六位法官所組成的合議庭之公正與客觀性，檢察官起訴時，除起訴狀外，就不再將相關卷證一併移送於法院。至於有關本案的卷證，檢察官就應向被告方為全面開示，以來有效保障其防禦權。惟如此的開示，僅是達成武器平等的第一步，為彌補與檢察官的地位差，就有必要賦予辯護人一定的取證權。
只是在國民法官法裡，並無針對此方面的規範，僅在司法院所頒布的國民法官法施行細則中，有提到檢察官、辯護人，如何聯繫與督促證人出庭等之條文。但在用語不明確，再加以法定性不足下，被告律師仍得繼續承擔教唆偽證的壓力與究責。故根本之道，還是得在刑事訴訟法中，明文辯護人可向法院聲請訪談證人及鑑定人之權，既可達成當事人對等，亦可免於被告律師，動輒得咎。
（作者為真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任）
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