◎ 許文彬
陸軍花東防衛指揮部前參謀長韓豫平少將，被指於六年前挪用演習加菜金二千八百八十元云云，日前被法院依貪汙罪判刑四年六月定讞。如此輕微金額之所謂侵占公款，姑不問行為人是否有何不法之犯意，況且就此微不足道的款項之挪用，豈有成立貪汙罪名之可能與必要嗎？值得執法者慎思！
這涉及「微罪」是否可以「除罪化」的刑事法制問題。因為如果社會價值觀念上，認為不必煞費周章地去究責某些輕微的犯行，既可避免司法資源的虛耗，又可符合廣大人民的法律感情，確實是值得加以考量的。
按刑法的基本原理，犯罪之成立，必須客觀行為先符合法條所明定的「構成要件」，然後又具有「違法性」，以及「故意」、「過失」。而過失行為原則上是不處罰的，必須法有明定才處罰。
傳統的理論，認為犯罪類型的「輕微」或「重大」只是量刑輕重的問題，而不是犯罪「成立」或「不成立」的問題；所以「微罪」仍是「罪」。然而，在國家司法實務之運作上，似乎已經有所修正。
日本法學界提出「實質的違法性」概念，認為客觀行為雖構成法條所定的罪名，然而如果情節甚為輕微，不加處罰並無違一般人的社會價值觀，則就根本不將之認為是「犯罪」。日本司法實務上也就採行這樣的觀點。
我國最高法院七十四年臺上字第四二二五號判例，亦指出：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。」此判例原是針對一件侵占罪案，因被告所侵占之物的價值甚為輕微，而直接認定「不成立犯罪」。有關理由則進一步說明：「其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要；且此項行為若不予追訴處罰，並不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」
再參考中國大陸的刑法，其第十三條但書明文規定：「……行為情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。」從而可見，「微罪」不成罪，已是刑事法制上的通例。
我國審、檢之實務運作，「微罪除罪化」確實具有可行性。接著下來，應可進行立法上的明文規定，以期法制臻於完善。
（作者為律師、中華人權協會名譽理事長）
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