■林雍昇
前不久，國民黨副主席江丙坤訪中帶回國共十項共識，現下連戰先生又已啟程訪問中國，言下之意，似也不排除再做與江丙坤類似之「和平」行為。關於類似這樣的行為，是否觸犯刑法第一百一十三條「私與外國政府訂約罪」，近日國內有些零星散見的討論，在這裡就這個問題筆者做稍進一步的探討。
國民黨認為這樣的行為，並不符合刑法第一百一十三條的構成要件，理由在於依據憲法及台灣地區與大陸地區人民關係條例來看，中國不能視為一外國政府。從台灣憲法來看，固然憲法第二條規定「我國固有的疆土包括中國大陸」，但若從憲法第一次增修條文第二條及第三條來看，總統、副總統及立法委員的選舉，都僅限於自由地區，這說明了我國領土僅包括台、澎、金、馬。
刑法第一百一十三條，保護的與其說是國家的安全利益，不如說是統治權的安全利益。所以就憲法角度而言，刑法第一百一十三條所指的「外國政府」，真正的意涵指的是非本國統治權所及的區域。因此，中國政府當然是刑法第一百一十三條所指的「外國政府」。
國民黨又說依兩岸人民關係條例，中國政府不是外國政府，這話一半正確一半錯誤。正確的是，它是「外國政府」；錯誤的是，它不是「一般的外國政府」，而是「敵對的外國政府」。理由在於，兩岸人民關係條例，關於入出境移民、兩岸人民相互繼承、經濟投資、甚至是公務人員退休金的請求權…，總的來說，一切有關於憲法保障人民的基本權利，都受到比一般普通法秩序更為嚴格的限制。所以從這可以推出，台灣對於中國的態度，不是「普通的外國政府」，而是一個「特別敵對的外國政府」的特殊關係。
如果我們認為中國政府不是刑法所謂的「外國政府」，則所有以前因為為中國從事間諜活動、或洩密予中國而觸犯刑法間諜罪、洩密罪等外患罪章的行為人，都可以獲判無罪，甚至要求冤獄賠償。另一方面無異鼓勵將來任何人都可與中國從事所有外患罪章的行為。如此一來，刑法外患罪章的規定就算不是完全被掏空，至少功能也喪失泰半。撇開法條的正當性與否不論，就法論法，江丙坤的行為已有觸犯刑法第一百一十三條之虞。
此外，兩岸人民關係條例第五條之一、第三十三條之一，這兩條規定針對的行為，將刑法第一百一十三條的訂約行為更加擴張，而涵括所有一切形式的政治協議及政治合作關係，規範對象也不再限於「外國政府」，而包括「其他機構、法人、團體」等等。因此，「國共十項共識」無疑正是該法所禁止之行為。
江丙坤已有觸法之嫌，政府必須展現公權力起訴他，最後是否成罪，那是司法機關的問題。但政府不應讓「政治考量」凌駕「法律專業」，對江丙坤之類的行為毫不追究。同時，我們也要在此提醒連戰先生此行訪問中國，莫再重蹈覆轍。（作者為北社社員）
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