◎ 李洙德
近來勞動部對於食物外送業者所引發的相關爭議，諸如工作時間過長、工資過低、職災風險等，訂出「食物外送作業安全指引」，先不論勞動部慣以「行政指導」希望相關業者能夠自我主動配合勞動部的政策，實則不單是勞動部甚至是整個國家行政系統還在用石器時代的觀念在面對新經濟的崛起，落後的思維將使得創新產業在台灣一萌芽就枯死，因此勞資關係學者慣用的論文結尾：「台灣產業要轉型才能找到新契機」，可以一用二十年也就不足為奇！
台灣在民國73年實施勞動基準法，其主要源自勞基法的前身「工廠法」而來。然而三十多年來的發展結果，勞基法儼然成為超級違建，已經從原來保護邊際、弱勢勞工逐漸擴大各類勞務類型，包括律師、會計師甚至醫師全納入勞基法，便是在此石器時代思維下的產物！勞動部誤以為將所有勞務類型全納入勞基法規範，就是保護勞工最好的方法，果真如此，三十餘年來台灣的勞動權益為何不是提升反而呈現低薪的窘境？造成勞工抱怨房價過高甚至必須用奇怪的稅制來壓抑房價！尤其在新經濟興起的時代，應該挺身而出的「經濟部」卻似乎隔山觀虎鬥而置身事外。
首先，多元的法律已非勞動部單純用勞基法可以管制，例如女性夜間工作禁止（勞基法第49條），那麼雇主僱傭女性夜間從事食物外送立刻違法。對雇主而言，不僱傭女性工作者反而簡單；但若有生理性別為女性但心理性別為男性，而且向雇主主張就業歧視（就服法第5條），到底這樣的勞動政策是在為難雇主還是為難勞務提供者？
論者有以為，食物外送員成天大街小巷騎著機車到處亂竄無法保障用路人安全，無法以民法第188條僱傭人連帶責任規範雇主、又或以傳統勞動法學「經濟上從屬性」及「勞務上從屬性」認定是一種「假承攬真僱傭」的脫法行為、甚至現在已有食物外送員擬成立工會，來與業者進行勞資談判，而現有的工會團體也像鯊魚一般嗅到一股血腥味，實則全忘了經濟學上有需求才有供給的現實層面，因為台灣早已非工廠法年代，而是以服務業為主的勞務提供型態。
其次，「食物外送作業安全指引」在行政法上為「行政指導」，依據行政程序法第165條，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。既然不具備強制力，就代表兩層意涵：
一、勞動部對於食物外送業者是否是僱傭關係甚至進一步納入勞基法規範，沒有十足把握。
二、食物外送業者基本上若將這行政指導當空氣，或將指引原則放入碎紙機勞動部也沒輒。
用著六十年前的思維（民國47年著手研擬勞動基準法），對應現在的新經濟產業，猶如一個用著三十年前剛當新郎所定做的西服穿在三十年後的自己，不但沒了腰身，連版型都變了！因為食物外送業者要是有強大的法務人員（目前看來是沒有），要求外送員都成立個人「商號」，在給付勞務報酬時要求外送員必須開立發票，甚至與外送員成立的個人商號簽訂競業禁止條款，難道勞動部還要繼續用石器時代的法律來面對未來一波波興起的新經濟？
最後，新經濟型態下的產業該如何規範，甚至保護勞務提供者、消費者或是利益第三人，絕非是勞動部隻手可以「撐」天！經濟部更不應繼續袖手旁觀，而可以要求外送業主與外送員必須做如下法律規範：
一、正式成立商號
如此一來經濟部可以介入審查商號登記營業事項是否相符。
二，要求外送商號投保意外險、責任險
如此一來可確保利益第三人（例如用路人）遭受損害時損害賠償以及運送過程中因食物腐壞造成消費爭議。
三、成立職業工會參加勞、健保
因為參加勞保與否本來就與是否為僱傭關係無關！而正式成立職業工會，讓職業工會真正發揮勞資協商的功能，而非若如桃園空服員職業工會一般，假職業工會之名行企業工會之實的錯誤勞動法概念！
（作者為實踐大學會計暨稅務系副教授兼系主任，法學博士）
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