◎ 許文彬
日昨自由時報頭版新聞報導：被告在網路群組以文字說人「年紀輕輕就吃到那麼肥，真可悲！」遭檢方以刑法第三○九條第一項公然侮辱罪起訴。對於這樣輕微的犯行（法定本刑為拘役或三百元以下罰金），竟然還要動用國家的司法資源來追訴、處罰；從法理、情理的角度觀之，有必要嗎？
這情形讓人注意到「微罪」是否可以「除罪化」的刑事法制問題。因為如果社會價值觀念上，認為不必煞費周章的究責某些輕微的犯行，既可避免司法資源的虛耗，又可減輕檢警的工作負擔；在制度的設計上，確實是值得考量的。
按刑法的基本原理，犯罪之成立，必須客觀行為符合法條所定的「犯罪構成要件」，而且又具有「違法性」。傳統的理論，認為犯罪行為類型的「輕微」或「重大」，只是量刑輕重的問題，而不是犯罪「成立」或「不成立」的問題；所以「微罪仍是罪」。然而，在司法實務之運作上，基於人民法律感情的認知，如今似乎已經有所改變。
日本法學界首先提出「實質的違法性」之概念，認為客觀行為雖構成法條所定的犯罪類型，然而如果情節甚為輕微，不加處罰並無違一般人的社會價值觀，則就根本不將之認為是「犯罪」。日本司法實務上也就採行這樣的觀點。
我國最高法院七十四年臺上字第四二二五號判例亦指出：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。」此判例原是針對一件侵占罪案，因被告所侵占之物的價值甚為輕微，而直接認定「不成立犯罪」。理由則進一步說明：「其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要；且此項行為若不予追訴處罰，並不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」
綜上所述，我國檢、審及警察之執法實務運作，「微罪除罪化」確實具有可行性。接著下來，應可進行立法上的明文規定，以期刑事法制臻於完善。
（作者為律師、中華人權協會名譽理事長）
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