◎ 李文正
最近有個廣受輿論關注的案例，一位吳先生在賣場中與另一位林先生因為停車糾紛，林男因而持鋁棒攻擊吳男，吳男推了林男一把，導致林男頭撞地，傷到嗅覺神經，吳男因此被法官認定為防衛過當，因為法官認為吳男在當下應該可以搶下林男的鋁棒，即可排除當下的不法侵害，而他卻沒有考量到這個可能性。
防衛過當應是指，依當下整體情境，行為人在面臨他人不法侵害的當下，防衛行為逾越了必要性，有沒有過當應該僅需要檢視其防衛的手段與當下的不法侵害是否必要、是否合乎比例，比如說：有人用棍子攻擊你，你不能一刀刺死對方主張正當防衛。而此判例中的法官卻認為在賣場被鋁棒毆打的吳先生，因為他身高一七八公分、體重一二二公斤，持棒攻擊他的林男身型相對瘦弱，所以他應該能以奪走鋁棒作為防衛手段，即使奪棒過程中有拉扯，也不至於導致持棒者被推倒地後傷到腦子，最後嗅覺喪失。這個部分就很奇怪了，如果法官單純論其防衛行為造成過度的傷害，而做出防衛過當的判決，尚稱合理，但上述判決內容認為有其他替代的防衛行為，所以他不應該選擇推倒對方作為防衛，這應該是對於緊急避難的案例中才須考量的「最後手段性」，法官不應該以還有其他替代的防衛行為可能（alternatives），而要求行為人應該選擇其他的防衛行為，因為正當防衛跟緊急避難屬性並不同，正當防衛是「正」對「不正」的行為，不同於緊急避難是「正」對「正」，因後者屬於雙方都沒有過錯的情形，我們才會對主張緊急避難的人，多要求他必須符合「不得已」的情況，才成立。
如果以後正當防衛都必須達到此案例中法官的標準，我想一般人應該很難在遭受他人的攻擊時，順利保護自己的人身安全，因為你在被攻擊的時候，還要去計算自己跟對方的體型差異，除了推開他有沒有其他更好的選擇…，待這些思慮都完成後，你應該已經被打得鼻青臉腫了。
（作者為國立南科國際實驗高級中學公民科老師）
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