◎ 曾勁元
馬英九律師團答林鈺雄等三學者說︰「…因此馬前總統將司法關說案摘要轉知行政院長江宜樺，以商討因應即將到臨的憲政風暴」云云，我們來看憲法怎麼說，憲法第一條「中華民國基於三民主義，為民有民治民享之民主共和國。」明定是「民主共和國」，這是相對於專制獨裁體制，即有權力分立憲法規範，無論三權分立或五權分立，各權皆有其核心權限，如立法院之立法特權是法律案須經立法院審議通過，此為憲法第七十二條所明定，即若無立法院審議通過則無法律可言；司法特權即法官依法律審判民事、刑事、行政訴訟及公務員懲戒之個案爭議之特權，此為憲法第七十七條及八十條可知，而檢察官則屬憲法第八條的司法機關，此為被告馬英九於民國八十四年間法務部長任內通過的大法官釋字第三九二號所肯定，被告馬英九不得諉為不知，在三權分立憲法體制，除立法與司法以外之權力皆歸行政，本案以三權分立論對被告較有利甚明。
憲法第四十四條「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」所謂「除本憲法有規定者外」，如憲法第七十七條「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。」被告馬英九律師團答林鈺雄等三學者之庭外陳述，暨歷次答辯書狀均自承略以「…因此馬前總統將司法關說案摘要轉知行政院長江宜樺，以商討因應即將到臨的憲政風暴」等語，依公務員服務法廿四條「本法於受有俸給之文武職公務員及其他公營事業機關服務人員，均適用之。」立法委員係受有俸給之文職公務員，若有「司法關說案」之行為自屬應受懲戒之個案，即憲法第七十七條司法院管轄之懲戒個案，憲法第四十四條既有明文，是排除於總統之院際調解權之外，總統對此「司法關說」之個案自無調解權，更無以此為由阻卻違法可言甚明。
司法關說案既非院際調解權規範之對象，依公務員服務法四條「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏；退職後亦同。」被告馬英九前總統亦係受有俸給之文職公務員，無論「司法關說案」是否主管事務，自有遵守公務員服務法保密之義務甚明，刑法第一三二條第一項及第二項「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」無論有故或無故即無論有無理由，如被告所辯之「以商討因應即將到臨的憲政風暴」云云，皆要不影響本罪之成立，即無阻卻違法事由可言，被告馬英九既有洩漏或交付應秘密之文書、圖畫、消息或物品之行為，即應受罰甚明。
（作者為律師）
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