■ 李鴻禧
今年十一月上旬，國務機要費案偵查終結，檢察官陳瑞仁將總統夫人吳淑珍及其幕僚等四人以貪污罪名起訴，並將陳水扁總統列為共同正犯，第謂「總統所涉貪瀆罪嫌，因受憲法第五十二條保障，俟其經罷免或解職後再行追究」。此一明顯踐踏憲法之違憲起訴，引起社會各界驚愕譁然。
在現代國家比較憲法上，幾無例外的，都設有總統刑事豁免權之規定。美國憲法雖未規定總統享有豁免權，但依美國法務部一九七三年九月二十四日及二○○○年十月十六日兩度發布之正式公文，都認為「總統是國家的象徵元首，刑事程序對總統之傷害，將會損及政府整體機制之運作，包括外交及內政事務」。「對於現任總統進行任何種類之刑事訴追，都會違憲地損害行政部門運作憲法所賦職責之能力」。因而確認依據美國憲法權力分立精神及其所賦予總統職責，總統當然享有刑事豁免權。抑且，美國聯邦最高法院在一九八二年Nixon vs. Fitzgerald案，也判示依據權力分立傳統，總統就其任內之職務上行為，享有絕對豁免權；其理由在於，避免總統在運營其憲法職務時，因擔心其責任而過度畏縮拘謹，以致減損其作出最佳決定之空間與能力。此一判例甚至將總統之「職務行為」，擴大到「其職責之外緣」；強調總統之有豁免權係憲法上理所當然之事，無待於明文規定。
法國最高法院在二○○一年十月十日「有關總統刑事責任案」，以全院大審判庭第四八一號釋示，「共和國總統於其任內無論任何犯行，皆不能在普通法律的刑事司法程序中，擔任輔助證人、被起訴、被傳訊或被移送法院。刑事訴訟法第一○一條所定出庭擔任證人義務之規定，並不適用於總統；因為此項作證之義務根據刑事訴訟法第一○九條具有強制性質，並能動用公權力執行且處以刑事罰責。然而，最高法院僅能審理總統於執行職務時所犯叛國罪，因此對於總統於叛國罪外的犯行，無法依照普通法律之刑事司法程序加以訴究，法定追訴期間應予順延。」這種法律觀點，殆已成為比較憲法上普世通說。
日本憲法為貫徹行政首長之刑事豁免權，以維權力分立與制衡，更在憲法第七十五條規定，內閣各部會首長及其他閣員在任職中，非經內閣總理同意不受訴追。旨在建立「防火牆」，以防檢察或司法機關，借偵辦審判總理部屬來牽連總理，脫法違反憲法保障行政首長刑事豁免權。事實上，早在一九四八年九月，日本眾議院依憲法第六十二條之規定，傳訊內閣總理吉田茂到國政調查會作證；吉田總理就以憲法第七十五條為援據，相應不理避開由此引起刑事訴究；如今日本憲法學界也以總理具有刑事豁免權為主流通說。由此可見美、法、日等憲政先進各國，咸都肯定行政首長應有刑事豁免權，在任期中不受檢察或司法機關訴究其刑事責任，不必出庭作證、被傳訊、被起訴、被移送法院、被審判、被判決及被執行。
縱令台灣的檢察機關、包括法務部長、檢察總長、檢察長及承辦國務機要費案的檢察官，對前述比較憲法的理論與實例都欠缺應有的理解；單以破綻百出的刑事訴訟程序及起訴書，將本案移送法院，就結結實實的違反了憲法第五十二條之規定，上一代憲法學者林紀東教授指陳：所謂刑事上之訴究，係指檢察官對嫌疑者之偵查訊問。薩孟武教授也闡述：所謂刑事上之追究，係指檢察官對犯罪嫌疑者之偵查訊問。同時，刑事法學界及實務界，像褚劍鴻、蔡墩銘、林山田、林國賢等，也都確認憲法第五十二條是「刑事訴訟法對人效力之界限」。他們異口同聲地主張檢察官對於總統並無依刑事訴訟法為偵查、起訴、不起訴之權力。國務機要費案陳瑞仁檢察官既然認定陳總統為共同正犯而加以偵訊，整個起訴程序就是違憲違法，應是違憲起訴而歸無效。
按理，台北地方法院在接獲此案後，首先就應針對憲法第五十二條所定總統之刑事豁免權之真義，做憲法與憲政之比較而深入之研析，廣徵博義、諮取學界及法曹之各方見解，判斷本案之起訴是否違憲違法；就此先做有無管轄權、應否受理之形式審查；尤其在本案起訴後，憲法及刑事法學界及實務界資深法曹已有批評異議，本案審理且將重大影響國家社會政局安否時，更應臨淵履冰、敬謹將事，令人遺憾的，台北地院不此之為，反而甫一接案就透露將於十二月十五日首次開庭。不知是出於對憲法之無知或對憲法之輕蔑，予人以輕率鹵莽之印象。卻憾也未聞各級司法機關首長，基於司法行政而非干預獨立特定案件之審判，來提醒本案與憲法第五十二條之重要關連問題；這實在讓人失望。
（作者為台大法律學院名譽教授，憲法專攻）
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