◎劉立耕
台灣的香蕉世界有名，那你知道全世界最貴的香蕉長什麼樣子、價值多少嗎？嘿嘿，答案可能跌破大家眼鏡，因為這根香蕉並非什麼高貴的品種，外觀也無特別之處，而只是一根被義大利藝術家卡特蘭用膠帶黏在牆上的香蕉。但這根香蕉最後竟然被法國收藏家用12萬美元的高價買下，夠驚人吧？
義大利藝術家卡特蘭用防水膠帶把香蕉貼到牆上，完成這套名叫「丑角」（Comedian）的藝術品。（圖取自artnet.com）
但更勁爆的還在後面呢，你以為這根香蕉最後被收藏起來了嗎？沒有，這根香蕉居然被紐約表演藝術家達圖納拿來吃掉了……。幾口吃掉12萬美元的香蕉是什麼概念啊？如果在台灣吃掉別人的東西又會不會有刑法上的責任呢？
吃掉別人的香蕉可能會構成哪些刑法上的犯罪呢？
刑法是一部用來處罰行為人違法「行為」的法律，所以要不要處罰一個人，關注的就在那個人所做的一連串行為，在這個案件中，香蕉先被法國收藏家買下，但尚未取走前就被達圖納從牆上拿走，接著再被吃下肚。所以在刑法上我們就要討論兩件事情，一件事情是拿走香蕉，一件事情是吃掉香蕉。
拿走香蕉的部分
這部分達圖納可能成立竊盜罪或搶奪罪，而到底應該成立哪一條罪就牽涉到我國法院一個很久的爭議，在台灣法院認為竊盜罪一定要是「私下偷偷摸摸的行為」，如果是光明正大的場合就是「搶」應該夠成搶奪罪。套到拿走香蕉的案例裡面，達圖納為了吃香蕉的目的，沒有經過同意就把香蕉拿走，顯然是基於據為己有的意思拿走香蕉，即便是靜靜的從牆上拿走香蕉沒有使用強制力，但因為其是在公開場合、眾目睽睽下取走香蕉，跟竊盜應「私下、偷偷摸摸」的要件不合，因此屬於搶奪罪。
達圖納為了吃香蕉的目的，沒有經過同意就把香蕉拿走，顯然是基於據為己有的意思拿走香蕉，即便是靜靜的從牆上拿走香蕉沒有使用強制力，但因為其是在公開場合、眾目睽睽下取走香蕉，跟竊盜應「私下、偷偷摸摸」的要件不合，因此屬於搶奪罪。（圖擷自「david_datuna」IG）
不過台灣學者們則普遍認為，偷跟搶的差別不在於是不是「私底下偷偷摸摸」，而在於手段上的不同，只要是使用非暴力方式，在被害人不知道要防備的情況下取走財物，就屬於竊盜；如果手段上有一點點暴力或是趁這被害人來不及防備的情況下就應該論以搶奪罪，所以按照學說的看法今天把香蕉拿走並沒有使用強制力，只是靜靜的從牆上取下來，所以應該成立竊盜罪。
總而言之，學界看法在於是否趁人不備，例如騎車從後方搶走路人皮包，就是趁人來不及反應，則屬搶奪；若是趁銀樓老闆轉身時拿走桌面金飾，因為老闆根本不知道要防備，所以行為人並非趁人不備，又並未施用強制力，應該屬於竊盜行為。而法院的判斷重點在於是否公然，例如趁銀樓老闆轉身時拿走桌面金飾，因為銀樓是開放場合，且老闆就在旁邊，應屬公開場合，故行為人的行為就屬於搶奪的行為。
吃掉香蕉的部分
這部分達圖納則可能構成毀損器物罪。依照條文規定只要毀損他人的物品，或讓該物品不堪使用而造成他人損失，就會構成毀損器物罪。但這邊會有兩個問題，第一個是把香蕉吃掉的行為究竟算不算毀損？第二個問題則是，香蕉是先被拿走再被吃掉，這兩個行為侵害的其實是同一個財產法益，也就是說雖然達圖納有兩個行為，但只造成一個財產損失，這個後階段吃掉香蕉的行為有沒有用刑法處罰之必要？
對於吃掉香蕉的部分，達圖納則可能構成毀損器物罪。（圖擷自「david_datuna」IG）
就第一個問題來說，毀損或使物品不堪用是成立毀損器物罪的前提，而香蕉是食物，食物的功用則是拿來吃，因此將香蕉吃掉應屬「正當使用」，因此很難解釋為毀損器物或使之不堪用。在本案中，若要說吃香蕉是毀損器物，那就只能將香蕉解釋為是藝術品，這樣吃掉香蕉確實就是毀損藝術品沒錯，但該藝術品的作品保證書有寫明香蕉是可替代的，吃掉那根香蕉並不會減低藝術性，因此只能說香蕉的概念是藝術品，但香蕉本身並不是，因此吃掉香蕉並非是個毀損器物的行為。
就算今天認為吃掉香蕉是毀損器物的行為，我們入近第二個問題思考的層次，就是拿走香蕉跟吃掉香蕉都是侵害同一個財產法益，而一個權利侵害行為就只能處罰一次（例如基於傷害目的而打人兩拳，依然只成立一個傷害罪），此時應如何論處？這個時候法理上不管是基於因為把東西拿走的時候就不管後面是吃掉或丟掉的想法，或是認為拿走香蕉所成立的竊盜罪或搶奪罪刑責都高於吃掉香蕉的毀損器物罪，因此這時候就只成立竊盜罪或傷害罪，吃掉香蕉的行為就不會另外成罪，都不應該再去討論毀損器物罪是否成立這件事。1
最後，要注意的是，吃掉作為藝術品的香蕉，也造成他人財產上的損失，除了須承擔刑責外，同時也須負擔民事賠償的責任喔。
1此問題，學說多半稱作「不（與）罰的後行為」，也就是在行為人同一、前行為與後行為侵害的法益相同且前行為確定成立犯罪時，此時僅論以前行為之犯罪，後行為則不罰（後行為不成罪）；實務上則大多以「吸收原則」來處理不罰的後行為，也就是「重罪吸收輕罪」。
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