鄒林志丨微思客傳媒撰稿人
2017年5月24日，台灣司法院大法官作出第748號解釋，宣布民法中關於婚姻的規定，未使得同性擁有「成立最具有親密性及排他性之永久結合關系」的可能性，違反憲法第二十二條關於婚姻自由和第七條關於平等保護的規定。要求立法機關在兩年內完成相關法律修訂或制定，逾期未完成，同性結婚將按照現行民法婚姻登記要求進行登記。
這一決定，讓台灣同性婚姻合法化向前推進了重要一步，消息一出，引起了世界範圍內的廣泛討論。台灣也有望成為亞洲第一個實現同性婚姻合法化的地區。司法院大法官在台灣憲政體制中處於什麼樣的地位？釋憲有著怎樣的效力？案件的爭議焦點是什麼？多數派大法官和少數派大法官又是如何論證這些問題的，本文試圖梳理這些問題，以便讀者能了解憲法角度討論同性婚姻問題的思維方式。
一、司法院大法官與集中審查制度
在台灣的憲政體系中，司法院的地位在《憲法》第七章中規定，其中第七十八條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」（1） 這部憲法受到德國魏瑪憲法影響很深，在解釋憲法的方式也采取了與歐陸國家相似的路徑，采取集中審查制度，即由專門法院進行，可在聲請下進行抽像審查，而無需像美國最高院一樣必須依賴具體個案。在這樣的制度之下，大法官的釋憲對於各機關以及人民有法定的約束力。
正因為這一職位位高權重，因此其挑選標准也非常嚴格，根據法官組織法規定，大法官至少應該具備以下資格之一: 1、曾任實任法官十五年以上而成績卓著者。2、曾任實任檢察官十五年以上而成績卓著者。3、曾實際執行律師業務二十五年以上而聲譽卓著者。4、曾任教育部審定合格之大學或獨立學院專任教授十二年以上，講授法官法第五條第四項所定主要法律科目八年以上，有專門著作者。5、曾任國際法庭法官或在學術機關從事公法學或比較法學之研究而有權威著作者。6、研究法學，富有政治經驗，聲譽卓著者。
現任大法官。（圖片來源：司法院大法官官網）
大法官會議自1949年1月第一次解釋憲法以來，一共頒布過748次釋憲決定，也逐漸發展出了言詞辯論制度，使得法庭爭議得以公開呈現。當少數派大法官與多數派大法官意見不一致時，可以發布自己撰寫的附帶意見書，當部分法官同意多數派法官的結論，但是對於憲法解釋的方法和觀點不一致時，可以發布協同意見書。在本次同性婚姻的釋憲中，除了由多數法官發表的第748號解釋以外，黃虹霞、吳陳鐶法官也發表了不同意見書。
二、多數派法官是如何論證的
本案的爭議焦點主要集中在民法中關於婚姻的規定是否違反了憲法第二十二條關於婚姻自由的規定和憲法第七條關於平等保護的規定。對於這兩個問題，多數派大法官的回答是肯定的。
在理由書中，多數派大法官主要從婚姻自由是否包含相同性別結婚之自由和平等保護條款在何種程度上保護性少數群體展開論述。他們指出婚姻自由是之前大法官釋憲中確定的關乎人性尊嚴的重要基本權（a fundamental right），建立這種親密、排他性之永久結合的需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，不可或缺性在同性與異性性傾向之間別無二致。而現行民法婚姻相關規定，未保護此種自由，因此違背了憲法第22條關於保護婚姻自由的規定。（《憲法》第22條：凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障）（2）。 在論述同性婚姻與平等保護條款關系時，大法官首先表示雖然憲法第7條未明確將性傾向寫入平等保護條文，但是該條文並非是列舉窮盡的，其他事項如性傾向，同樣屬於平等保護條款所規定的範圍。（《憲法》第7條：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等 。）（3）隨後，大法官通過國內外醫學機構的調查結果，認定同性傾向本身並不是疾病，且基於社會長期存在的歧視和刻板印象，使得同性群體在通過一般民主程序方面處於弱勢地位，因此應該采取嚴格審查的審查標准來判斷民法相關條款差別對待的合憲性。
采用此種標准，大法官認為生育並非婚姻必要條件，理由在於異性婚姻中並未以生育條件為必要條件，且無生育能力也不構成撤銷婚姻關系的理由，因而生育能力不構成差別對待的合理理由。而其他合理的差別對待理由如基本倫理角度，結婚年齡、單一配偶、近親結婚、忠貞義務以及扶養義務等體現婚姻保護的基本倫理，同性異性婚姻並無差別，因此以維護基本倫理作為差別對待的理由同樣不能成立。
基於以上理由，大法官最終認為民法中婚姻相關規定不允許同性伴侶結婚的規定違反了憲法中保護的婚姻自由和平等保護條款。而采取何種形式保護同性伴侶得以平等的形成這種以經營共同生活為目的，成立具有親密性及排他性的永久結合關系，則屬於立法形成自由。這也意味著大法官並未對另立專法（如同性伴侶法）是否違反憲法進行裁決。為了避免立法拖延，大法官同時設定了兩年的立法期限，逾期將按現行民法登記規定允許同性伴侶登記結婚。
三、少數法官為何反對
除了多數大法官的意見以外，吳陳镮法官和黃虹霞法官撰寫了反對意見，表示對於此次釋憲的多數意見的不同看法。他們主要是從程序、婚姻的定義、對於平等保護的理解、對於憲法的解釋方法來闡述自己的反對意見的。
反同婚團體在釋憲結果出爐後強烈不滿，在司法院前持續抗議。（資料照，記者劉信德攝）
在吳陳镮法官你的反對意見中，首先，他對於聲請的程序問題提出了質疑，認為受理此次聲請，使得司法院淪為了行政機關的法律咨詢機關，而有違權力分離原則；其次，在實體方面，吳大法官提出憲法保障之婚姻自由限於一夫一妻。他認為婚姻是一種制度（institution of marriage），是社會文化價值觀的反映，大法官無權變更其內涵，而應當通過直接或間接民主程序實現。而當前社會尚未形成同性婚姻的共識，在大法官之前的解釋憲法和民法的規定中，也明確將婚姻定義為一夫一妻，因此，大法官不能倒因為果（婚姻制度為因，婚姻自由為果），自行改變婚姻內涵；第三，吳法官認為同性婚姻不是普世人權，通過對於世界人權宣言、公民與政治權利國際公約（ICCPR）、歐洲人權公約、美洲人權公約、日本憲法和世界各國實踐的比較研究，認為上述公約中均為要求婚姻自由覆蓋同性婚姻，且世界保障同性婚姻國家也在少數。因此同性婚姻非普世權利；最後，對於同性婚姻與憲法第7條平等保護原則的關系，吳法官認為婚姻關於社會文化價值，不應采取嚴格審查標准，而應該采取合理審查標准，而民法未給同性設立與異性相同名稱的「婚姻」制度，基於人倫秩序、健全家庭、敷衍後代、養育子女的社會功能，為社會形成發展之基礎，可以構成合理區別對待的理由，吳法官進一步指出台灣少子化情況更加表明生育應當作為婚姻重要因素，而「因個人之意願或個人之特殊生理因素，一夫一妻之婚姻，固有不繁衍後代者，但同性別二人間之結合，基於生理上之差異，則絕無繁衍後代之可能」；最後，吳法官總結歐洲法院的判例，認為在沒有社會共識的情況下，通過大法官釋憲的方法改變婚姻的內涵，「無疑阻礙人民就此深具社會與文化意涵議題透過民主程序審議及辯論之機會，且降低持不同意見者繼續對話與彼此進一步了解及包容之可能性，至為遺憾。 」
在黃虹霞法官的反對意見中，除了和吳法官相似的反對理由之外，還著重批評了多數意見中的「極端法條化」的思維方式，認為解釋憲法時需要綜合當時的立法目的綜合考慮，需要考慮到家庭的繁衍撫育功能，和決定後的修法工程量。更重要的是，平等條款的精神是「等者等之、不等者不等之」，多數法官忽略了存在男女區別，同性與異性區別，是對平等條款的機械適用。但是與此同時，黃法官也不斷強調支持反對同婚雙方相互理解、包容的重要性，「在此謹呼吁雙方：請珍惜台灣這一塊我們共存的美麗寶島，請考量我們的資源有限，實在無法承擔過多的紛爭與對立，請相互忍讓，切勿再撕裂彼此的關系。相信如果能多一點溝通、少一些誤解，並嘗試易地而處，多一點理解，則或可異中求同，增加共識，才有機會創造雙贏。」
四、霍茨波的追問
大法官之間意見的不同，反映出他們對於憲法解釋方法的分歧：是關注立法者原意和文本原旨主義（Originalism）還是強調隨著時代變化而變通的實用主義？也體現著大法官對於司法院的作用的不同理解：是社會變化的消極確認者還是社會變化的積極推動者？這樣的爭議在很多憲政國家存在著，對於這些問題的不同回答，體現著不同的理念和法哲學。但憲政的至少一個好處是通過公聽會、說理、公開的意見書讓不同的思想能以相對平和的方式交流和碰撞，通過看似反民主（Counter-Majority）的大法官釋憲的方式，保障大眾喧囂下少數人的權利，防止權力「以人民的名義」的濫用。
莎士比亞名劇《亨利四世》中，歐文對霍茨波誇下海口，「我可以召喚地下的亡靈」。霍茨波答道：「這個我也會，任何人都會，可是當您召喚它們的時候，它們真會應招而來嗎？」大法官已經召喚了同性平權的力量，這個社會會應招而來嗎？
挺同志團體數百名聚集在立法院外，在大法官做出同姓婚姻釋憲文後，晚間一同點亮手機燈光，表達點亮台灣之意。（資料照，記者王藝菘攝）
參考文獻
（1）《中華民國憲法》，http://www.president.gov.tw/Portals/0/download/中華民國憲法.pdf
（2）《中華民國憲法》，http://www.president.gov.tw/Portals/0/download/中華民國憲法.pdf
（3）《中華民國憲法》，http://www.president.gov.tw/Portals/0/download/中華民國憲法.pdf
編輯：劉彪
本文經授權轉載自微思客 大法官怎麼說？！台灣同性婚姻釋憲的748號解釋
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