◎ 吳景欽
前立委高志鵬因圖利罪被判四年六個月確定，經聲請釋憲，日前遭憲法法庭裁定不受理。
其中指摘最高法院分案要點的連身條款，即重大案件無論更審上訴幾次，都由同一庭為審理致侵害人民訴訟權之部分，亦被以判決時分案要點尚無此規定為駁回。惟於再審、更審，碰到同一法官無庸迴避的現狀，怎可能合法、合憲？
根據刑事訴訟法第十七條第八款，法官曾參與前審裁判者，就應自行迴避，若不迴避而裁判，就屬判決絕對違法，目的正在維持法院的公平審判。惟於一九八二年的大法官釋字第一七八號解釋，竟認為此條款僅是在保障被告的審級利益，法官曾參與前審而應迴避的範圍，就只限於下級審。故如對確定判決向高等法院聲請再審，抽到案件的法官就算曾判過此案，也無庸迴避。又如第三審法官撤銷發回更審，更審判決之後上訴又輪由同一法官審理，亦無庸迴避。
凡此情況，或在期待法官有知錯能改的勇氣，但試想，若真推翻自己的判決，就必面臨枉法裁判之質疑與法律究責，法官畢竟是人、不是神，這種道德風險，是不可能消除的。故釋字第一七八號解釋理由書也提到，若無事實困難，仍應改由他法官審理，但這只能算是善意的提醒，並無任何實質拘束力。
故有關再審、更審要否迴避的問題，就一直是刑事司法實務爭執的焦點。而就再審迴避的部分，去年曾有當事人聲請要由最高法院大法庭為統一解釋，但因審理庭徵詢他刑事庭的意見，皆認為應依據大法官釋字第二五六號解釋，即比照民事再審必須迴避的規定，算是統一解決了此爭議。
惟有關更審迴避之問題，雖也是爭議不斷，卻於二○一八年，藉由最高法院的分案實施要點，將無庸迴避的慣例正式明文化。這反讓人感覺，比起四十年前的釋字第一七八號解釋，更為倒退。
而究其根源，當在於重大案件發回更審乃屬平常，在最高法院法官人數極其有限下，若堅持迴避，恐會出現無法官可審的窘境。只是如此的事實困難與司法弊端，實不能為否定公平法院與侵害訴訟權的正當化理由。故立法者實無庸等待憲法法庭是否審理的不確定狀態，而應立即修法以對。
（作者為真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任）
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