◎ 戚本律
3月31日憲法法庭就『通姦除罪』，這法律界的老生常談展開憲法辯論。這場辯論對付的，就是常年在法學教育裡被視作毒瘤的通姦罪，雖通姦除罪對於法律人而言非什麼新鮮事，但用司法違憲審查權來下刀開鍘確有新意，似乎也是巧妙地繞彎躲避了民主立法權。
過去法律人眼中通姦罪的惡，在於其所保護的法益是舊思維下的道德產物，道德性刑法易造成『擬制多數價值暴力』的危險；而新一代法律人眼中通姦罪的惡，在於要以刑法保護一種本質無法以刑事武力實現的婚姻家庭美滿。因而通姦罪於今日似乎無須憲法法庭的辯論就搖搖欲墜，只待時間割除而已。
但通姦罪保護的真的只是維繫公序良俗？或是周全國家婚姻制度的手段？最近日劇、韓劇外遇通姦的劇情引發討論，或許也引起台灣社會的共鳴，當我們連結日常，讓法律有了生活感，婚姻外的性背叛所引起的人格扭曲、親密關係中信賴感的崩解，到撕裂家庭成員的價值認同，這些好似能勾勒出罪的影子。我們隱隱感到疑惑，因為通姦行為本身無人死傷，沒有財產損失，但卻足以讓婚姻中的一方，或讓其他家庭成員感到痛不欲生，這個打擊或許比刀劍所生的痛苦感更強烈，修復時間也更長。
此『情感性的痛苦』在腦部精神醫學發展的今日，或許能有重新的理解，證明痛苦非憑空想像，是基於大腦邊緣系統破壞所引發的感知性疼痛。但並非所有情感引發的痛苦都被當作刑法保護的對象，因為如釋字748號解釋，只有在婚姻結合上，社會產生共識，即二人願意建立親密且排他的永久結合關係。而雙方因為信賴這個永久結合關係，其人格在婚姻裡交互開展，投注並形塑出自我，亦即在婚姻裡讓配偶參與自己人生所產生的人格形塑過程，這種緊密的連結是基於雙方自願做出的忠誠承諾，也包括性忠誠。法律制度中保障許多類型的社交生活信賴關係，更何況這種與人格形塑連動的信賴。
通姦除罪化有力的理由，就是刑罰的最後手段性，殺雞焉用牛刀，是否必要搬出這把刑法大刀來。若我們只把通姦罪用以保護婚姻制度的確立，或者道德文化的維護，那怎樣都會嫌刀大。通姦罪所保護的是基於信賴婚姻制度所形塑出來的婚姻人格權。刑法保護人格權並非獨特，包括性自主權、名譽等人格權利。再者財產法益都能以刑法相繩，何況與人格緊密的權利怎不能以刑法保護？
過去置於社會性法益下的強姦罪，也轉型成功，不再被認為是侵害善良倫常價值，而是侵害了個人的性自主決定權，轉型成妨害性自主罪。這次通姦罪是否能成功轉型走向個人法益保護，或者被認為違憲，就視五月底大法官所做出的解釋。不過基於合憲性解釋，重新看見通姦罪可能的保護價值，是本文想引出的反思。
（作者為律師，台北市民）
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