◎ 吳景欽
在2013年爆發的九月政爭所衍生的洩密案，終因前總統馬英九的更一審無罪判決確定而落幕。只是從此案的歷次判決，卻再凸顯台灣司法的弊端。
就北檢起訴馬前總統的教唆洩密罪，即其叫前檢察總長黃世銘向前行政院長江宜樺報告之事，因檢方未能有效舉出被告有具體的教唆內容與教唆故意，故從第一審、第二審至更一審，皆對此部分判決無罪。至於馬前總統親自向江宜樺、羅智強前副秘書長說明王金平前院長關說之事，第一審法院，雖不否定可成立洩漏機密罪，卻以憲法第44條的總統院際調解權來阻卻違法。而來到第二審法院，也認定有洩密之事實，只是本案發生時點，並未有院際爭議，致不能以憲法的院際調解權來阻卻違法。
因馬前總統所涉通保法第27條第1項的洩密罪，法定刑為三年以下有期徒刑，原屬刑事訴訟法第376條不得上訴第三審之案件。惟因大法官釋字第752號解釋，認為一審無罪、二審有罪而不得上訴之情況，剝奪被告之救濟權，致宣告違憲，並於2017年修法放寬上訴第三審之限制。馬前總統的案件，也因此得以上訴第三審。
最高法院面對第一、二審的無罪、有罪差異，按慣例發回更審。而更一審判決認為，馬前總統與檢察總長並非共犯，在洩密罪不處罰接受機密者下，自應為無罪判決。惟馬前總統除單純接收資訊外，還另找來行政院長、副秘書長為說明，是否僅能認定是消極的被動者，實留有很大的疑問。惟依刑事訴訟法第376條第2項，對於不得上訴第三審但例外得上訴者，發回更審僅限於一次，洩密案就因此確定。
總之，此案的事證，不管在哪一審級，皆無不同，適用法條也一樣，但判決卻有差異，甚至同樣的無罪，理由也是天差地別，要讓民眾相信司法的公正性，實無任何期待可能性。而若並不複雜的案件是如此，則已被起訴一年多的馬前總統三中案，不僅卷證龐雜，且所涉的特別背信與非常規交易罪，構成要件皆極不明確，法官的自由判斷空間恐更大。則在此等重罪，無發回更審的次數限制下，就必陷入有罪、無罪的循環，甚至可能超過十年訴訟的夢魘。
（作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任）
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