◎ 吳景欽
立委柯建銘自訴馬前總統洩密案，經高等法院駁回檢方上訴，致以無罪確定。如此的結果，或有來自於審判者的主觀認定，卻也有案件被割裂審理的因素使然。
於二○一三年九月政爭期間所爆發的洩密情事，於一開始，立委柯建銘即先行自訴當年九月一日的教唆洩密罪與九月十一日的加重誹謗罪，並為台北地院所受理。至於其他，如馬前總統直接或叫檢察總長向行政院長報告之部分，柯立委則向北檢為告發。原本此等系列性的洩密動作，因於時間、空間上有密接性，理當為接續犯而屬同一案件，致應依刑事訴訟法第八條的競合管轄之規定，統由單一法庭進行審理。惟北檢曾將馬前總統所涉的其他罪名，一併移送由自訴庭為審理，卻被以犯罪事實非屬相同而打回票，致使案件分由不同法庭為審理，就注定真相還原困難之命運。
如於柯建銘自訴案裡，因刑法第一百三十二條第一項的洩漏國防以外機密罪，只處罰洩密者，而不處罰機密接受者，故馬前總統於黃世銘主動向其報告之行為，就無犯罪之可能。也因此，其再叫檢察總長入官邸、有否進一步提供監聽與通聯紀錄等等，才是教唆洩密成罪與否之關鍵。惟教唆犯，除須有教唆犯意外，更須有具體的犯罪指示，但於自訴案的審理過程，僅發現有八十八秒的通聯紀錄，而無任何通話內容，實難以認定有教唆之故意與行為。
更重要的是，再叫檢察總長前來，若報告內容與前一天相同，基於已洩之密不算機密之理，就無洩密之問題存在。惟第二次與第一次報告，是否在實質屬同一，若未能連結之後，馬前總統再向行政院長、總統府秘書長說明等之行為來觀察，實無以看出其中的端倪。只是就此部分，卻是由他法庭審理，基於不告不理，自訴法庭就不能為訴外審理，致使原告方的舉證受到束縛，被告方也可輕易擊破。
總之，於馬前總統的案件裡，法官謹守罪疑惟輕，甚或動輒以抽象、空泛的憲法依據來為阻卻違法事由，往好的一方面想，確實符合無罪推定與證據裁判原則。只是這些刑事司法最基本的精神，是否也能廣澤於平民百姓，肯定才是此等判決最該被檢驗之處。
（作者為真理大學法律系所副教授）
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