◎ 吳景欽
大法官做出釋字第七四八號解釋，指民法親屬編未使同性者有婚姻關係，有違憲法婚姻自由及平等權保障，並要求相關機關須在兩年內修法，至於是立專法或直接修民法，則留給立法者衡量。惟不管如何修法，皆須消除一切對同性、異性，甚至是跨性別的歧視。若果如此，就不僅是修民法之問題，則如刑法通姦罪，也應一併列入檢討之對象。
依據刑法第二三九條通姦罪所保護的法益，乃為婚姻制度之維持，而因現行法制並不承認同性婚的情況下，此條文所保障的對象，就僅限於異性婚，致出現一種不平等。同時，對於通姦的定義，司法實務仍堅持，必須是異性間的性器插入，而不包括口交、肛交等行為之見解。依此而論，同性間的婚外情，就不在通姦罪的處罰範疇，致又出現一種逆向的歧視。
雖然，在一九九九年刑法修正時，基於男女平權原則，將刑法第二二一條的強姦罪改成強制性交罪，且增訂第十條第五項，將性交予以明確定義，並擴大其範圍，即除性器接合外，亦包括口交、肛交或以器物侵入他人性器、肛門等行為。惟如此的修正，並未擴及於通姦罪，使得此罪的適用仍沿用過往的框架，造成同性婚外情不觸犯通姦罪的差別對待。也因此，在修法對同性婚姻保障之同時，亦得對通姦罪的規範做調整。
而就此問題，或許更該思考通姦的除罪化。雖在二○○二年，大法官做出釋字第五五四號解釋，而以婚姻、家庭維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要，再加以是告訴乃論之罪，且對告訴設有配偶縱容或宥恕不得告訴的限制，故為合憲性解釋。
只是因有此罪之故，就使執法機關，尤其是警察，介入原本應屬於私領域的範疇。又由於通姦罪不處罰未遂，致須有姦淫的證據下，就可能使徵信社在取證上遊走於法律邊緣。更糟的是，由於刑事訴訟法第二三九條但書規定，通姦罪的告訴可只對配偶撤告，這在無形中，又使處罰的天平失去了公正性。
總之，通姦罪的存在，到底是在維持婚姻、抑或是加速婚姻的惡化，證諸現況，亦讓人感到困惑。而想以刑罰來為婚姻維持之後盾，也嚴重違反刑罰的最後手段性，即謙抑性原則。
（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）
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