◎ 吳景欽
北檢以公務員洩漏國防以外機密、無故洩漏監聽通訊秘密資料及濫用個人資料等罪嫌，起訴前總統馬英九，被判有罪的機率極高。惟針對檢方的有罪舉證，馬前總統果真毫無辯駁餘地？
針對馬前總統所涉嫌的犯罪事實，即是當時檢察總長將偵查尚未終結的案件向其報告，且因此洩漏不能公開的資訊。或許，一個可以解脫的理由，在於檢察總長乃由總統任命，故當案件已明顯不屬刑事不法，檢察總長就退化為單純的行政官，其上級、即總統，就屬有權知悉者，以致不會有洩密的問題。
惟在案件尚未偵結前，所有證據仍處於浮動狀態，檢察總長身為全國檢察官之首，既要謹守偵查不公開原則，本於檢察權的獨立行使，是沒有所謂的上級存在，就算是提名他的總統，亦無權知悉偵查資訊。故欲以此為免責基礎，實為對檢察官定位有著嚴重誤解。
也因此，馬前總統似已難逃洩密之究責。惟依刑事訴訟法第二四五條第三項，檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要，可將偵查內容揭露於第三人，以致成為阻卻洩漏機密罪成立之重要事由。而由於條文所謂公益、合法權益等，乃屬於極度不確定的法律概念，故於二○一三年，司法院即制定偵查不公開作業辦法，以為具體準則。
惟依此辦法第九條第一項，列有七款例外得公開之情況，且依這些條款，又處處出現社會治安、重大影響、重大犯罪等更不明確的字眼，使得偵查公開與不公開的界線趨於模糊，以致可能造成因法官而異的恣意解釋。尤其是同一個事實，被拆成兩個案件，分由不同法庭審理，等同於讓馬前總統在同一審級有兩次翻盤之機會。甚且，若法庭間產生判決歧異，就更可以司法迫害為抗爭。
又依刑法第十六條，即便犯罪構成要件明確、也無阻卻違法事由，若有正當理由且無法避免而不知法律者，還是可以免除刑責。這也代表馬前總統只要提出自己對刑法、刑事訴訟法的錯誤解讀，甚至是無知的證據，亦非不可能因此被判無罪。惟若果真如此，馬前總統就得完全拋開法學博士，甚至曾為九五之尊的光環，這必然陷入面子與裡子的衝突與抉擇。
（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）
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