◎ 余敏長
馬英九為反駁蔡英文主席關於中華民國國土之界定，表示在憲法法理層次上，固有疆域當然是包括整個中國在內，「這是憲法上的規定」。然而，憲法本文提及「固有疆域」者，僅有第4條「中華民國之領土，依其固有疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」之規定，依大法官釋字第328號，第4條規定在指涉領土變更之程序，「依其固有之疆域」為概括規定，並未採列舉方式表明領土範圍，而固有疆域之界定，為重大政治問題，行使司法權之釋憲機關不予解釋；可見固有疆域之界定，職司釋憲之大法官尚不敢擅專，豈能馬英九一人說了算；而憲法第4條既未明文規定固有疆域包括整個中國，則馬英九究竟基於如何之憲法法理，將第4條之「固有疆域」推導成「固有疆域包括整個中國」，誠令人匪夷所思。
憲法學者李惠宗於其「憲法要義」一書主張，所謂「依其固有疆域」之規定，形同未有規定，因制憲之時，國土中尚有未定界之問題，而憲法又不能就領土問題無所置意，故只能採取象徵式之概括規定，其實是將領土問題讓諸國際法上之解決，與前揭大法官解釋意旨相輝映。
現今對宇昌案嗆聲不斷又不務正業的劉憶如主委，其父劉慶瑞為法學界公認之憲法泰斗，在其憲法著作亦提及，我國五五憲草第4條關於領土之規定採列舉式，一一列舉各省名稱，亦包括東北數省（注：不包括臺灣），用意在於國難深重之時，表示收復領土之決心；現行憲法制訂於抗日勝利之後，因失土已大部光復，對領土乃改採概括式規定，兩相比較，憲法對領土範圍既改以概括之「固有疆域」名之，即不以中國各省為固有疆域之範圍；馬英九又何能認為固有疆域當然是包括整個中國在內，而且是憲法上的規定？
回歸「領土」在憲法上本質，劉教授亦述及，國家統治權行使範圍，稱為領土，領土可說是國際法所承認、保障之國家統治權行使範圍，一國統治權行使範圍由國際關係決定之。就此而論，中華民國目前統治權範圍並未包括中國，國際社會對中華民國統治權之行使，咸認為未及於中國，故中華民國憲法第4條之「固有疆域」，並未包括中國，毋如更接近憲法學理及實際狀況所認定；馬英九說中華民國固有疆域包括中國，反悖於憲法學理。
馬英九最喜歡強調所選為中華民國憲法之總統，如自憲法沿革觀之，非僅五五憲草列舉之領土未包括臺灣，現行憲法前身自中華民國臨時約法以降至五五憲草、政協憲草、乃至於現行中華民國憲法第4條，無論採概括或列舉，均未明示包括臺灣。套句小英主席的話，就讓馬英九留在過去只有中國沒有臺灣之中華民國憲法，讓小英留在臺灣選真正符合憲法學理之中華民國總統！（作者為律師，台北市民）
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