◎法操司想傳媒
據新聞報導，屏東一名譚姓女子因財物遺失在其男友吳姓男子的陪同下到警局報案，經採集尿液發現有吸食毒品。經法官比對DNA後發現譚女的尿液檢體實際上是吳男的尿液。法官遂判決譚女無罪。
相信有在追蹤《法操》的讀者們一定都還記得，我們曾經和大家分享過「無罪推定原則」及「罪疑惟輕原則」兩個概念（【法操小教室】無罪推定原則與罪疑惟輕原則）。所以當看到這個判決時，應該對於法院的結論不感到意外了吧！
但我想大家可能還是會有幾個疑問：為什麼警察可以從譚女身上找出毒品吸食器？又如果真的在譚女的尿液檢體中驗出了吳男的DNA，那為什麼法官不能判決吳男有罪呢？其實，這都關係到刑事訴訟中「搜索」程序的問題，以下將透過刑事訴訟法的規定向大家說明：
警察到底可不可以搜索譚女呢？
根據刑事訴訟法第122條第1項及第128條第1項之規定，實施搜查行為的人在持有搜索票的前提下，可以對特定的被告或犯罪嫌疑人進行搜索。但同時，為了能在緊急情況下讓檢方能迅速展開搜索程序，刑事訴訟法另外訂有許多例外規定。而其中，刑事訴訟法第131條之1本文，得當事人自願同意的情形便是其中一種。所以按照上面的規定我們可以知道：在搜查機關產生某人有犯罪行為的懷疑後，除非有例外得對方同意或其他的情況下，必須要有搜索票才能對嫌疑人進行搜索。
依照此篇報導的內容來看，我們好像沒有辦法知道：為什麼警察會對只是來報案的譚女產生有吸毒的懷疑？以及譚女究竟有沒有同意警察搜索她的隨身物品？因此我們保守的認為，如果警方確實對譚女吸毒的事實有了合理的懷疑，而且譚女有自願同意警察對其隨身物品進行搜索的話，才能說警察搜出吸食器的行為合法了；否則，警察所為的搜索行為就可能是違反搜索程序的搜索行為。
從報案到驗尿，中間到底出了什麼事？
警察到底能不能對譚女強制採集尿液呢？按照刑事訴訟法第205條之2的規定，警察在有蒐集證據之必要且有相當理由認為蒐集尿液得做為證據時，可以強制對受拘提或逮捕的被告或犯罪嫌疑人進行尿液採集；否則，則應回歸原則規定，在取得法院同意後才可以進行尿液採集。另外，警察也常會引用毒品危害防制條例第25條第1項規定，對曾經受到保護管束的未成年人進行強制驗尿，但因為譚女已經不是未成年了，所以這邊就不再贅述。
本次案件中的譚女雖然有吸毒的嫌疑，採集到的尿液應該可以作為證據，似乎有符合上面我們說到的第205條之2的條件。但是，本次案件中的譚女究竟有沒有被逮補，仍是十分重要的問題。
因此，假設今天譚女確實同意了警方的搜索，警方也確實逮捕了譚女，那我們所看到的譚女的尿液檢體應該就會是合法取得的證據；相反的，如果警察並沒有立即逮捕譚女的話，那除非譚女有同意警察進行尿液採集，否則警察就不能強制採集譚女的尿液。
為什麼明明是你的可是不能拿來判你有罪？
再來，如果我們依照上面假設的結論，警察的確對譚女產生吸毒的合理懷疑，且在譚女的同意下搜索她的隨身物品、在得她同意或逮捕之後進行尿液採集。那又為什麼不能把那份尿液檢體拿來當作證明吳男有罪的犯罪證據呢？
就像前面所說的，尿液的採集必須要得嫌疑人同意後進行；或在相當要件下，對被拘提逮捕的嫌疑人強制進行。否則，就會構成違法的證據蒐集，應依照刑事訴訟法第158條之4的規定，在考量人權保障與公共秩序的維護後，才可以當作有罪判決的依據。
回來看看本案，吳男自始至終都拒絕警方對其採集尿液，那在沒有任何掉包可能、警察也從未對吳男進行合法的強制驗尿的情況下，警方又是從哪邊得到吳男的尿液檢體呢？那既然檢方並沒有依據法定的程序取得吳男的尿液檢體，那法官依照上面說的第158條之4的規定，認定尿液檢體不能當作證據，也不無道理呢！
錯誤多端的搜查，造成人民困擾？
總結來說，在本次的案件中我們至少可以看到偵查機關可能犯了2到3種不同的錯誤。然而作為一個負責犯罪偵查的機關，若隨意的違背法令進行搜查，而期待法院用例外規定將違法取得的證物當作判決有罪的證據，又怎麼能達成刑事訴訟法保護被告、嫌疑人人權的目的呢？所以說，我們除了要給予勇於拒絕引用違法取得的證物的法官一點掌聲外；同時，也期盼檢方和警方能夠在未來的案件中記取教訓，在保障被告、嫌疑人人權的前提下，進行合法的犯罪偵查。同時，我們也要在這邊提醒大家，要時時注意自己的權益，才能保護自己免於被無端侵害權利喔！
本文經授權轉載自法操 尿液檢體女變男，證據到底怎麼取得才對？
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