◎ 江朝聖
證券交易法（下稱證交法）第1條規定：為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法，此為制訂證券交易法之目的。此處所述之「保障投資」包括：避免投資人遭受詐欺，例如：以不實財報誘使投資人投資。此外，投資行為亦應免於遭受國家公權力之過度限制。以證交法第43條之1第3項為例，規定：「任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額……達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之」。違反上述規定，可依同法第175條第1項處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。舉例來說，甲擬取得股票上市之A公司20%之股權，因而洽詢各持有A公司10%股份之乙、丙二人，若三方達成協議並於50日內完成交易，甲即違反前引規定，可被處二年以下有期徒刑。因為，依證交法第43條之1第4項授權主管機關訂頒之「公開收購公開發行公司有價證券管理辦法」（下稱公開收購辦法）第11條第1項規定：「預定於五十日內取得公開發行公司已發行股份總額百分之二十以上股份者，應採公開收購方式」。現行法規定「應採公開收購」係指，甲只能對所有股東要約收購，不能只向部分股東購買，立法理由在於保障所有股東均有公平出售股票之機會。由於公開收購股份之價格均高於市價（亦即溢價），股東才有將股份出售予收購者之誘因，藉由強制採公開收購之方式，讓所有股東均有賺取此溢價之機會。然而，股東仍得自由決定是否出售，實務上不乏股東惜售，致公開收購失敗之例。縱使不採公開收購方式，股東亦不一定有損失，因為股東可能認為收購價格不理想，而不願出售持股。再者，若收購者未採公開之方式，致小股東無從出售持股，則可規定小股東請求收購者給付收購價格與市價之價差之民事責任，或課予收購者行政罰。然現行法卻對違反強制公開收購者課予二年以下有期徒刑，實屬國家對人民權利過度限制，恐無法通過憲法比例原則之審查。
再者，證交法第43條之1第4項規定：「前項有關取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例及條件之辦法，由主管機關定之」。亦即，立法者將應何者情況應採公開收購之條件，授權行政機關以命令定之。立法者職司立法，但不排斥將部分內容授權行政機關以命令定之，然依司法實務見解（例如：司法院釋字390號、514號、522號、570號、602號、643號），立法者對「授權之目的、內容及範圍應具體明確」。如何始符合授權明確？釋字第522號提供標準。當時之證交法第177條第3項規定：「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金」。釋字第522號釋示：「自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則」，並認該項無法由法條內容中得知法律所欲禁止之行為範圍，須從行政機關所訂定之行政命令中始能確知，因而被宣告違憲。9年之後，大法官作成釋字第680號解釋，亦採類似標準，亦即「由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能」，方符合授權明確性。以上述標準檢視第43條之1第4項，由該項並無法得知於多久期間內取得多少股權，應強制採取公開收購之方式，人民無從預見行為有遭處刑罰之可能。縱使不拘於該項，而就整部證交法整體觀察，亦無從預見可能遭處罰之行為範圍，因此該項恐無法通過授權明確性檢驗。
縱使對於授權明確性有不同之審查標準，誠如釋字688號理由書所示：「授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱」、「刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原則」。違反證交法第43條之1第3項可處兩年以下有期徒刑，自屬對人身自由之基本權利之嚴重干預，應採取前引釋字第522號、680號等較嚴格之審查標準。縱使違反該項之最重刑罰為兩年有期徒刑，低於釋字第680號所涉懲治走私條例最高可處七年有期徒刑，而認不應採取釋字第680號釋字如此嚴格之審查標準。然而，至少立法者應自行決定行政機關頒布命令應遵守之界限，或於授權母法中規定命令之低標。縱使採稍加放寬之審查標準，檢視證交法第43條之1第3項及第4項，完全無法得知立法者表示強制公開收購之最低標準為何或對強制公開收購之方針為何，且縱就整部證交法觀察，亦是如此，故該兩項規定實無法通過授權明確性之檢驗。
再者，就公開收購辦法第11條第1項合併觀察，「預定於五十日內取得公開發行公司已發行股份總額百分之二十以上股份者，應採公開收購方式」，由於授權母法（即證交法）未對授權之目的、內容及範圍予以具體明確規定，無法檢視該規定是否逾越母法。此外，「預定於五十日內取得」之意義亦有未明，例如：收購者原先欲取得百分之十五之股權，依上揭規定不必採取公開收購之方式，其後因目標公司控制股東亦積極於市場中加碼持股，為與其抗衡，收購者欲再加碼取得百分之五之股權，是否符合「預定…取得」之要件？若答案為否，則此情況與本項規定所欲管理之收購行為差異為何？對股東之影響有何不同？
綜上，證交法對違反強制公開收購規定者課以刑罰，恐非侵害最小之手段，不符憲法比例原則。此外，證交法第43條之1第3項及第4項無法使人民預見何項行為將遭處以刑罰，有違授權明確性，公開收購辦法第11條第1項「預定…取得」亦有欠明確，上述規定影響人民權利甚鉅。欣見憲法法庭受理挑戰上述規定合憲性之案件，讓憲法之光有機會照進證券交易法，實現保障投資、保障人權之機會。實則，證交法中尚有與證交法第43條之1第3項及第4項類似之條文，主管機關應通盤檢討整部證交法，並擬具修正草案送請立法院審議，方能落實證交法保障投資之立法目的。
（作者為中正大學財經法律學系教授）
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