◎ 吳景欽
金門一上兵於三月九日失聯，已被證實人在中國。而此上兵游至對岸的原因，雖不明，卻衍生出刑法究責之問題。
現役軍人投敵，依陸海空軍刑法第二十四條第一項，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，實屬最嚴重的犯罪。惟此罪是否適用於投共，卻出現中國是否為敵國之爭議。因依憲法增修條文第十一條，並未將對岸當成是外國，而是以大陸地區視之，致會出現司法適用的障礙。最明顯者，即是涉及維護國家存立的刑法外患罪，難以適用於中國，故在二○一九年刑法修正時，增加第一一五條之一，將中、港、澳及境外敵對勢力，亦納入外患罪的處罰範疇，才算彌補此漏洞。
惟此修正，僅解決把中國定位為外國之疑難，但其是否為敵，卻又成為疑問。因敵國、敵人的定義，乃是必須根據現實狀況為衡量的開放性概念，致得由權責機關為解釋與宣佈。只是到現在，就算中國軍機不斷擾台，但於現行法令與政府的正式公文書，卻難見有將對岸視為敵國、敵對勢力的明文，這也造成適用投敵罪的可能性，變得微乎其微。故軍人游向對岸，僅能以逃避兵役罪處。
而依據軍刑法第三十九條第一項，現役軍人意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，可處五年以下有期徒刑，但若能在六日內自動歸隊，必須減輕其刑。此罪雖不輕，卻必須有長期逃避兵役之意圖，故若是因感情、工作或生活等壓力而逃役，基於罪疑惟輕，恐不能以此罪來論處，致落入軍刑法第四十條第一項，法定刑為三年以下有期徒刑的一般逃避兵役罪。惟此罪是以無故離去超過六日，才足以成罪，這也是未在失聯的第一時間，而是在三月十五日後才能發布通緝之因。
至於此次上兵事件，若對岸不願遣返回台，則於未來，是否會因罹於追訴權時效而無以訴追呢？因不論是投敵罪、還是逃兵罪，在性質上屬繼續犯，即犯罪雖已成立，但行為仍為持續，故依據刑法第八十條第二項但書，時效必須從行為終了時起算。換言之，只要人未回到台灣遭逮捕，行為就處於繼續而未終了，時效即無從起算，自也無罹於追訴權時效之問題，於一九七九年叛逃至中國的林毅夫，即是顯例。
（作者為真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任）
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