◎ 吳景欽
二二八和平紀念日的到來，有關轉型正義的議題，總被提起。而轉型正義的工作，除還原真相及對被害者權利回復外，即是對加害者的究責。但此部分，卻一直是轉型正義最難做到的事。
在威權體制下，對人權的迫害，甚至對平民的屠殺，往往是組織與結構性的。而現行刑法，乃以個人究責為重心，就可能對集體犯罪，出現治罪的困難。如以刑法第廿八條的共同正犯來說，主觀上須有犯意聯絡、客觀上須有行為分擔，但就官僚體系來說，任何戕害人權的行為，雖有行為分工，但所謂上命下從，能否稱為犯意聯絡，卻屬有疑。尤其這類行為，要找到上層公務員有下令屠殺平民的證據，實有相當大的困難，致僅能對直接執行的公務員為究責。
而就第一線的執行者，其也會以依上級命令來正當化其行為，惟依刑法第廿三條第二項但書，公務員若明知命令違法，不能阻卻違法。故若依上級指令而來迫害人權，自無法律的正當性。惟值注意的是，下層公務員若不依命令執行，自己恐也會死於槍口之下，如此的義務衝突，若要加以究責，是否強人所難，亦有相當疑問。更何況，若僅對直接執行的公務員為刑事究責，卻放掉下令者之責任，就使正義的天平，嚴重傾斜。
此外，根據促進轉型正義條例第三條第一款，威權統治期間界定在一九四五到一九九二年間，就算能找到證據確認加害者，且其仍在人世，卻又得面臨追訴權時效已過的困境。
雖在二○一九年，刑法第八十條第一項第一款增加但書，即犯罪重本刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑者，若發生死亡結果，則無追訴權時效之適用，這似乎可擺脫時效制度的束縛。惟依刑法施行法第八條之一後段，此新規定可適用於修法前時效未完成者，但基於不溯既往原則，卻無法及於時效已經完全者。以促轉條例的最後時間點，即一九九二年來算，在當時刑法追訴權時效最長為廿年下，早於二○一二年已時效完成，致也無以訴追。
然而，對加害者的究責，即便有著法律與現實的重重障礙，卻不能因此成為無視，甚至放棄之理由。畢竟，台灣的轉型正義，不能永遠只有被害人、而無加害人。
（作者為真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任）
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