認定就業歧視 應先保障言論自由
◎ 胡天賜
報載高雄某餐飲店因掛「誠徵洗碗歐巴桑」徵才廣告被人檢舉，地方政府機關在調查後，依就服法開罰三十萬元。筆者並不知道地方政府在此個案中認定違反就業歧視的依據為何？但如果只是因為掛了「誠徵洗碗歐巴桑」的廣告去認定就業歧視，這樣的裁罰恐怕已先違反憲法中有關言論自由保障的規定了。
憲法第十一條明文規定人民有言論之自由，而張貼徵才廣告的內容，屬於言論自由保障的範圍。雖然就業服務法第五條明文規定雇主對求職人或所僱用員工，不得以性別、性傾向、年齡等原因予以歧視。但是依據行政法院實務的見解，此一條文所稱的「就業歧視」並非單純的言論，而是指「雇主無正當理由而恣意實施差別待遇」的行為。因此主管機關應先依職權調查證據以證明違法事實存在，始能對人民開罰。換言之，主管機關不能只憑著雇主的徵才廣告記載內容就認定有就業歧視，尚必須調查業主採取這樣的徵才差別待遇的實質目的為何？是否合理？而所採用的手段與目的二者間，是否有著合理關連性？而這些都無法只憑著一紙徵才廣告記載內容加以認定。
假若報載貼出「誠徵洗碗歐巴桑」的業者，其目的是希望降低餐廳洗碗工的流動率，並基於過去經驗認為高齡女性才符合這樣的目的；這樣的目的與手段是否真得構成就業歧視，恐怕就有討論的餘地。如果地方政府認定這是就業歧視，則應該先經過行政調查的過程，與民眾溝通，並告知到底民眾的想法為何構成「無正當理由」以及構成「恣意」的理由為何，然後再對勸導無效的民眾開罰。若政府機關不經溝通勸導而直接開罰，無異以公權力禁止人民自由表達自己內心對於徵才的真實想法，讓人民在未來只敢偷偷做，不敢明白講。
禁止就業歧視源自於憲法上的平等原則，真正的目的在教育人民，應隨時反省存在自己內心的價值觀是否正確，最佳的方式是溝通而不是處罰。處罰手段往往只會產生寒蟬效應，反而喪失了禁止就業歧視所要達到的教育民眾目的。
（作者為彰化分署主任行政執行官）
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