◎ 吳景欽
虐童案頻傳，不僅有私法正義的情況出現，也有立委主張虐童致死判處死刑的提案。這樣的建議，恐須先思考目前對虐童致死，刑法真的不重嗎？
針對虐童行為，首先會觸犯的法條是刑法第二八六條第一項，對未滿十六歲之人，施以凌虐足以妨害身心健全或發育，法定刑為五年以下有期徒刑的凌虐罪。只是對於凌虐的定義，實屬模糊，且司法實務更強調，對同一被害人施以凌虐，其舉動雖有多次，針對僅是單一犯意的接續行為，只能以一罪論。
惟於二○○六年七月一日後，刑法刪除連續犯加重二分之一、牽連犯從一重罪論，即對數行為數罪不再給予刑罰優待，並改採數罪併罰後，對凌虐未滿十六歲以下的數行為，仍以一罪論，是否有違修法目的，就有商榷之餘。況且，凌虐本身，必有傷害結果，為何須執著於凌虐罪，也有很大的問題存在。
而我國刑法傷害罪，有刑法第二七七條第一項，法定刑為三年以下有期徒刑與屬告訴乃論的普通傷害罪，以及第二七八條第一項，法定刑為五年以上十二年以下有期徒刑的重傷罪。但無論是普通傷害致死或重傷致死罪，依據刑法第二七七條第二項、第二七八條第二項，法定刑皆為七年以上有期徒刑或無期徒刑。且依據兒童及少年福利與權益保障法第一一二條第一項，若被害人為十八歲以下，還得加重二分之一刑期。
故目前對虐童致死所處的刑罰，實已不輕。只是對歷歷在目的虐童死亡案件，難道不能以殺人既遂罪論處嗎？因如果以刑法第二七一條第一項的殺人既遂罪論處，法定刑就是最嚴重的十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。惟對於致人於死的結果，到底是故意或過失，又如何判斷？
行為人對犯罪事實有預見，若結果發生不違背本意，就屬刑法第十三條第二項的未必故意，若有預見，但結果發生違背本意，就屬刑法第十四條第二項的有認識過失。由於違不違背本意乃存在人的內心，最終恐就取決於法官的主觀判斷。
而於虐童致死的場合，或基於傳統倫理或基於虎毒不食子等因素，就難以殺人而是以傷害致死罪來論，以致有提出死刑之呼聲。惟就算如此，真可防止虐童的發生，肯定也有疑問。
（作者為真理大學法律系所副教授）
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