◎ 吳景欽
立委柯建銘自訴馬前總統教唆洩密罪及加重誹謗罪，第一審判決無罪。而北院認定，前檢察總長黃世銘再次進入總統官邸之行為，因報告內容與第一次相同，馬前總統因此不成立教唆洩密罪。如此說法，是否說得通？
馬前總統於二○一三年九月政爭期間所涉及的洩密情事，剛爆發時，立委柯建銘即先行自訴當年九月一日的教唆洩密罪與九月十一日的加重誹謗罪，並為台北地院所受理。至於其他，如馬前總統直接或叫檢察總長向行政院長等報告之部分，柯立委則向檢察官告發，北檢也於本月中起訴。
故馬前總統整個洩密情事，因此分由同一法院的不同法庭來審理。如此的結果，不僅耗費司法資源，也因各法庭獨立審判，易使相類似、甚至是相同事實，做出不同的判斷或判決。
以自訴案判決來說，因教唆犯的成立，除須有教唆故意外，更須有具體的犯罪指示，而由於原告只提出八十八秒的通聯紀錄，並無通話內容，要因此認定有具體指示，就有相當難度。也凸顯自訴案件在法律未賦予原告方有任何強制處分權下，實在很難為法庭的舉證工作。
又我國刑法第一三二條第一項的洩密罪，並不處罰被動的資訊接收者，故馬前總統雖有再次召喚檢察總長至官邸之客觀行為，但法院認為第二次報告內容與第一次實相差無幾。而既然馬前總統已知悉，再次報告就非屬機密，也無成立教唆洩密罪之可能，這就與之前高院於黃世銘案的判決不同，以致陷入因人而異的恣意判斷。從此也讓人思考，法院所強調的無罪推定、罪疑唯輕，是於他案皆然，抑或是僅適用於此案？
此外，判決中雖以洩漏的機密不算機密來否定被告所涉之教唆洩密罪，卻也指出這僅限於同樣機密洩漏給同一人之情況。也因此，馬前總統叫檢察總長向行政院長報告等行為，仍有成罪之可能。只是就此部分，已分由其他法庭審理，基於不告不理原則，自訴判決就只能點到為止。這就顯露出於事實被切割下，行為人的責任就因此被分散，甚至消解，甚至若法院判決分歧，無疑會使已經低落的司法威信，再受重擊。（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）
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