◎ 吳景欽
北市發生保母虐童致死案，負責輔導的兒盟社工，因涉偽造文書與過失致死罪，遭警察上銬，引發抗議。此問題重點不在身分，而在戒具使用須謹守無罪推定與比例原則。至於對兒童之死的刑事究責，應否包括社工，更有檢討之必要。
此次虐童致死案，保母以外之人，若要歸責，必以有保證人地位，即對兒童有防止其死亡之作為義務為前提。故負責輔導與訪視之社工，自然對受安置於保母家庭的孩童，具有防止其身心免受妨害之保護義務。
故若社工未能確實訪查，未進一步查證是否遭虐，確實就會有應注意未注意之疏失。若因此未能儘早察覺與通報，致生悲劇，似乎得負起過失不作為致人於死之罪責。
惟在社工並無公權力下，到底訪視寄養家庭要到何等程度，才算盡到作為義務？
其次，就算查有社工未盡注意之義務，但因兒童之死來自於保母凌虐，則社工的不作為與死亡之因果關係，就會有所爭執。若最終無法證明其間因果，基於罪疑惟輕，及刑法對過失僅限結果犯之處罰下，社工的不作為，就屬不罰的過失未遂。
從刑法對社工可能涉及過失致死罪的究責障礙，除表徵刑法的謙抑性原則外，也代表兒童之死，不該全推給人力吃緊的社工一人來承擔，負有監督義務的兒盟及主管機關，恐更該被究責。只是在刑法，並不承認過失型態的共犯，更否定法人可為犯罪主體下，若要對法人負責人或主管官員為刑事訴追，肯定更困難，致僅能追究其民事與國賠責任，但這對被害人家屬而言，卻又是漫漫長路。
（作者為真理大學法律系教授兼系所主任）
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