◎ 吳景欽
針對法官曾參與前審裁判應迴避的司法解釋，是否有違憲法訴訟權保障之爭，憲法法庭在去年十月廿四日舉辦說明會後，卻要到現今，才做出一一二年憲判字第十四號判決，其中為各界所關注的所謂死囚連身條款，並宣告合憲。而如此的結果，到底是屈就現實，抑或有堅實的正當化理由？
依刑事訴訟法第十七條第八款，法官曾參與前審裁判者，若再分到同一案件，就必須迴避，若不迴避，就屬判決絕對違法。惟司法實務對此條文，卻採相當嚴格之解釋，如法官已參與準備與正式審判程序，卻在判決前升至高等法院，若又抽到同一案件，因其未曾裁判，就無庸迴避。而在一九八二年，大法官所做出的釋字第一七八號解釋，基於此條款乃為保障被告審級利益之理，將前審限縮為下級審，故如對確定判決聲請再審或非常上訴，或者發回更審等情況，皆毋庸迴避。
至於涉及死刑案裡，因屬職權上訴，必會上訴至第三審，再加以此類案件又常發回更審，在法官人數極其有限下，若堅持有參與前審即迴避的法規範，恐會出現無法官可審之窘境。故最高法院即藉由自訂的分案實施要點，針對第三次發回更審以後的上訴案件，一律由最後發回更審的法官來審理，即所謂連身條款。而在此等案件，最高法院不斷發回屬常態下，就可能使同一案件，一再由同樣法官為審理，致使上訴救濟形同虛設。
而在此次判決，針對再審、非常上訴，法官無庸迴避自己曾裁判過的案件，在難以期待其自我糾錯下，就宣告違憲，並令立法者兩年內修法，就此部分，實值肯定。惟針對更審不迴避，則以是屬同審級判決，就不會影響被告的審級利益，宣告不違憲。
又針對連身條款，此次判決亦認，最高法院法官面對曾判過的更審上訴案件，並非在審查自己先前而是下級審之判決，再加以法律審及審判者的經驗與學養，當不至於受自我先前裁判之影響，故也屬合憲。惟以法官不受自己先前裁判之影響與必然公正無私為立論前提，既忽視人性的本質缺陷，也與迴避制度在防止審判者之偏見及維持公平法院之目的相違背，就使迴不迴避，淪為人治而非法治。
（作者是真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任）
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