張竹芩／綠黨副秘書長、德州大學傳播博士
今天是西洋情人節，先祝大家今天都有些可以感到快樂的事情。
這篇文章要聊通姦除罪化，我覺得搭配情人節剛剛好。先說結論：通姦除罪不是鼓勵婚外情，婚外情仍要負擔民法的責任，通姦除罪指的是通姦「去刑法化」，也就是「不拿刑法來管理家事」，而是只拿民法來管理家事。
為什麼要討論「通姦」，到底要放在那一種法律裡面管呢？
這必須先從民法跟刑法兩種法律存在的原因說起。非常簡略地分別，民法就是處理生活上大小事（欠錢要還、弄壞要賠、答應要做到），所以A侵犯到B的權益時，A要賠償B，而不是國家來懲罰A；刑法是維護「國家安全」用的，所以當A傷害到的不只是另一個人，而是「公共利益」和「國家的安定和秩序」時，則用國家來處罰A，期待用處罰的方式來讓A還有其他人都可以守規矩。
當然，這兩種法律有連帶關係，而一件事情到底傷害到個人，還是一整個國家，常常不是非黑即白，這也就是為什麼「婚外情」到底歸那種法律來管，會如此有爭議。
婚姻不僅是功能性的交換和結合，而且是愛情的延續。（情境照）
為什麼我贊成婚外情的管理從刑法中移除
1. 法律問題
a. 根據上述民法刑法的兩者差異，我認為婚外情是私人糾紛（婚姻是民事合約、離婚是民事訴訟），要用刑法來管理，是很奇怪的事情。即使有人認為婚外情違反了社會善良風俗，會破壞整個國家社會，所以要用刑法來管，我們目前用刑法來管婚外情的情況，卻還是有很多不合理的地方。
告訴乃論罪的問題一：在《刑事訴訟法》裡，如果有一條罪是「告訴乃論之罪」，當提告人決定撤告某一個犯人時，便等於「撤告所有共犯」。但是，通姦罪雖然也是告訴乃論罪，但卻規定，如果提告人決定對他的配偶撤吿，相姦的共犯（第三者）無法免除告訴。所以會出現「和好」的兩夫妻一起在法庭上對付小三的奇怪場景。
告訴乃論罪的問題二：承上，因為可以單獨對配偶撤告，甚至發生過有人偷情後用通姦罪逼迫出軌對象分手，甚至利用這個方式賺一筆和解金的現象。
告訴乃論罪的問題三：承上，因為通姦是「告訴乃論罪」，如果有權提告的配偶曾經「知情」但沒有提吿，可以被解釋為事前「縱容」或事後「宥恕」，那麼根據刑法第245條第2項的規定，結果就是「不得告訴」。也就是說，出軌的一方如果求情獲得原諒，事後再次出軌也吿不成，最後還是只有處罰到第三人了。
通姦罪反而成為性侵保護傘：由於通姦罪可以單獨對配偶撤告，有律師指出，曾有人性侵他人後，再聯合配偶用通姦罪去威脅對方不得提告的事實。在2017年自殺過世的作家林奕含在自己的作品《房思琪的初戀樂園》中，描述了女高中生被補教老師誘姦的狀況，在她自殺後被認為是作家實際經歷的事情。許多人也開始重新思考，是否通姦罪反而成為像是房思琪這樣受害的人無法曝光提告的原因之一。
通姦的定義太狹隘：由於通姦的定義在「性器官交合」，為了要抓到交合的證據，往往原告需要花高額費用去僱用徵信業者，甚至違反《刑法》妨礙秘密罪或《通訊監察保障法》，反而被外遇者反告；而抓姦在床的衝擊，也帶來更多傷害。如果希望可以保障婚姻契約被破壞的一方，現在的通姦罪認定的條件，可能陷原告於不義。
2. 這是一個性別問題：
a. 大家在想像出軌、外遇的時候，可能有幾個常見場景：「老公出軌，原配深宮怨婦、小三囂張嗆聲」、「老公偷吃，原配跟小三都被蒙在鼓裡，小三完全不知道這個男人已婚」。另一種男性名人出軌後的標準戲碼，還有「太太原諒先生記者會」。雖然婚外情絕對不是只有男人才會發生，但在目前臺灣的文化背景下，這種性別差異是真的存在的。2004-2015年期間，法務部發表的「妨害婚姻與家庭罪案件性別統計分析」中可見，每年因通姦罪起訴的女性都多於男性。而前面講到的性侵問題，在大多數是男性侵犯女性的狀況下，通姦罪的存在，受到最大威脅的，還是女性。
b. 並且，因為制度或文化的不公平，常見的是女性對於配偶的經濟依賴較重，所以婚姻契約被破壞的時候，女性也時常受較大的傷害。這個傷害，民法的彌補，比刑法的懲罰，更能夠實際補償。不過，要處理這個不公平，最根本的作法，是我們應該致力於推動平等的制度（例如女性生產後的復工問題）以及文化的轉移（例如認為女性在家帶孩子才是盡責的媽媽）。
你的氣，到底要出在哪裡？
前面講了這麼多，受傷的人（或可能受傷的人）可能在乎的只有：我受傷了需要被補償，壞人需要受懲罰，我要出氣，所以看到通姦除罪化就覺得自己受的委屈沒辦法被伸張了，覺得更生氣。
可是，就算婚外情不歸刑法管，它還是被民法管的的，所以出軌毀約的人，一樣受到民法的第184條、第185條以及第195條的「侵權行為」的規範，所以被傷害配偶權的人還是可以提告。而且民法的賠償是賠償給原告，但是刑法的罰錢是給國家，受傷害的人，為什麼要讓第三個人把錢繳給國家，而不是補償給自己呢？更何況，民事刑事一起告，還要多負擔律師費用，更可能要另外花錢請徵信社蒐證。在婚姻契約受損的狀況下，還要另外多花錢，也不是太合理的作法。而且實務上也不乏出軌的先生拿錢幫第三者付刑法罰款的現象，如果夫妻兩人財產共有的話，這懲罰到的似乎又還是原告（原配）了。
我氣的不是錢，而是我的感情被騙
最後，這個討論還是要回到愛情上面。這也是為什麼這一篇是一個情人節祝福的原因。
當婚姻不僅是功能性的交換和結合，而且是愛情的延續時，婚外情破壞的就不只是一個民事契約，而是愛情的承諾。這個愛情的承諾往往還成為自我價值的建立的根基。所以失去愛情的承諾，最終傷害到的可能是「我值得被愛」的信念。
失去婚姻的契約、失去愛情的承諾、甚至失去自我的價值，的確是很可怕的事情，但是我認為用嚴刑峻法去預防人心的改變實在不太保險了，即使真的用刑罰的威脅去維持住婚姻了契約，也不代表就維持住愛情的承諾，更不表示守住了自我價值感。更傷心的，或許是維持住了契約和形式、卻失去了承諾和價值感吧。
我認為將「婚姻」、「愛情」、「自我」視為三個相關、但不必然有因果關係的三件事情，是穩定生活，以及練習建立獨立於愛情和婚姻關係以外之自我價值感的重要基礎。但這個自我價值的練習，肯定不是這一篇文章可以說完的事情，所以在此先推薦一篇鄧惠文醫師的文章作為入門：【鄧惠文專欄】女人請你勇敢愛自己。
祝福大家不管是不是有伴，都能有獨立著幸福的勇氣、幸運、和能力，也祝福大家不需要相信著刑罰可以解決愛情和自我價值的危機才會感到安全。最後，也期望我們的國家有更合理的法律。民國17年的時候，刑法曾經規定通姦只罰有有夫之婦，不罰有婦之夫。如果這條法律曾經因為不合時宜被修改過一次，那麼現在一樣可以再被修改的。
情人節快樂，通姦罪再見。
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