◎ 吳景欽
衛福部擬將代理孕母法制化，超過廿年的爭議，似見到了曙光，但能否順利通過，卻也充滿未知。
在過去衛生署所頒布的人工協助生殖技術管理辦法第七條第五款，有禁止代理孕母之明文，但因缺乏法律授權，故於二○○七年的人工生殖法通過後，此辦法就被廢止。而依人工生殖法第十一條第一項，夫妻有一人被診斷出患有不孕症，且有一方提供生殖細胞，而與無償捐贈的精子或卵子於體外受精後，就可植入妻之體內受孕。此明顯在保障一夫一妻制，致完全排除未婚者，同時，在強調須以妻之子宮來孕育受精卵下，就等同禁止代理孕母之存在。故就算是夫妻，若妻無法受孕，也無法依人工生殖法來生育子女。
尤其在我國承認同性婚姻後，雖就女女婚來說，可以任一方的卵子與無償捐贈的精子結合，並將胚胎植入任一方之子宮，仍可符合人工生殖法的規定，但就男男婚而言，卻因不可能有子宮存在，於代理孕母禁止下，就無法在國內生育與自己有血緣關係之子女。
雖現行法制不允許代理孕母，但若有此等情事發生，是否絕對具有不法性呢？因依人工生殖法第卅一條第一項，即意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，可處兩年以下有期徒刑。惟此條文所處罰的對象，乃是針對具有營利性質的生殖細胞仲介者，而未及於不孕夫妻及代理孕母。故若仲介者未收受任何佣金，或是不孕者自行與代理孕母接洽，就不會有人受到刑事處罰。惟在法律並未肯認代理孕母的地位下，醫療機構與人員亦不可能甘冒被主管機關處罰鍰，甚至吊銷執照之風險，以來從事此等人工受孕行為，致使不孕夫妻與男男同婚者，只能花費鉅資求助於國外。
故代理孕母合法化，似已成必然，但除親子關係的重新界定及適用對象與代理孕母的資格限定外，更得面臨有償或無償之棘手問題。因若採有償，就可能會有商品化，甚至有使經濟弱勢婦女成為懷孕工具之疑慮。若採無償，而僅能給付懷孕、生產或產後健康等之費用，且必然訂有上限下，有意願者必然不多，合法化的實質意義就變得不大，致得有更縝密的思考與配套。
（作者為真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任）
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