勞基法新增的「加班換補休」並非橫空出世？！（www.skyrocketyourproductivity.com/）
◎邱駿彥 （文化大學法律系教授）
近日勞基法修法鬧得沸沸揚揚，主要爭議在修法新增的第32條之1——即所謂「加班換補休制度」，這台灣的勞動現場上其實並非新產品，其在實務上的來龍去脈和本次修法動機到底為何呢，即是本文想特別處理的問題。事實上，這項法制上的發展，並非完全無跡可循，讓我們且從早年勞委會及後來的勞動部的幾則函釋出發，一同按圖索驥吧！
修法之前，其實官方早已默默允許加班換補休
早在1990年9月21日，勞委會針對勞基法第32條之加班，曾以《勞動二字第22155號函》認可，函釋內容謂「勞工於延長工作時間後，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固為法所不禁，惟有關補休標準等事宜亦當由勞雇雙方自行協商決定」，由此可知加班換補休早在民國七零年代就已經在勞動實務現場上有過爭議。
後來因為有些雇主會要求勞工在年初就切結所有加班不領加班費改採補休之約定，因此勞動部於2009年5月1日再以《勞動二字第0980011211號函》重申：
勞雇雙方不得約定於延長工時事實發生前，一次向後拋棄其延長工時工資請求權；至勞工延長工作時間後，勞工可個別同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，且勞雇雙方如就延時工資請求權是否經勞工拋棄有所爭執時，應由雇主舉證。
直至2017年開始施行一例一休後，為解決休息日是否也可以加班換補休問題，勞動部遂於2017年5月3日以《勞動條二字第1060130937號解釋》肯認休息日加班後，雇主也可以與勞工約定加班換補休。不過在該函釋中有特別提到「勞雇雙方應在不損及勞工權益及不影響雇主人力因應之前提下，就補休標準、補休期限及屆期未休完之時數如何處置等事項，妥為約定」。儘管如此，勞動部官方嗣後仍認為勞雇雙方如約定補休標準為1：1者，亦不違法。1
在台灣比較有制度的大型企業中，即使有實施加班換補休制度者，大致上不會採取1：1，因為1：1的確有損勞工權益。至於補休期限，有些公司的確約定必須在二個月內補休完畢，且如果約定補休期限屆至未補休完畢者，也大抵都會還原給付原本應該給的加班費。
問題是台灣144萬家企業中，97％屬於中小企業，這些中小企業的勞資關係很多都是雇主說了算，因此現實上許多採取加班換補休者都是1：1，更嚴重者補休期限也拉的很長，約定一年內補休完畢者還算是有良心，有的甚至直到勞工離職為止都還是補休期限。最可怕的是未補休完畢者，實務上有很多都約定「消滅」。
但這些狀況，勞動部基於937號函釋說只要勞雇雙方妥為約定即可，因此勞動部官方一直默許著這件事。有了以上所述函釋做護身符，加上若干企管顧問公司的大力推銷，在中小企業界的確不少勞工處於加了班領不到加班費，被逼不得已同意補休，但未補休完畢者又自動消滅的困境。
加班換補休納入勞基法的修法歷程
如果從勞動法學角度探討，勞動部以上三個函釋不無可能有機會被最高法院認定超越勞基法，以致無效。因為大法官會議《第726號解釋》中明白提到：
除勞基法有特別規定外，自不容勞雇雙方以契約自由為由規避之。
既然勞基法只明確規定雇主使勞工加班後一定要給與加班費，而未規定可以加班換補休，因此勞雇雙方自然不得約定雇主不用給加班費改採補休，勞動部更不宜做出前揭三個函釋。這個觀念也有若干法院判決採之。所以勞動部的可以加班換補休函釋，其實一直走在綱索中，隨時都有可能會被最高法院判決宣告無效。
國民黨蔣萬安委員鑑於加班換補休1：1實在有損勞工權益，以及補休不完者視同拋棄，勞工完全拿不到加班費的約定太不合理，因此在此次修法中首先提出增訂32條之1的動議。蔣萬安委員的動議條文裡有兩個重點：
1.明確規定加班換補休要以加班費的費率依比例換補休時數；
2.補休未完畢的時數，雇主要以原來的加班費返還給勞工。
當然這樣的條文內容要完全妥善處理加班換補休仍然有不足的地方。不過，在1月9日開始的黨政協商中，幾乎各黨各派立委都表示支持，蘇嘉全主席也講出蔣委員的這個動議條文要通過成為黨政協商的條文送出到二讀時，民進黨柯建銘總召擋了下來，要勞動部趕快草擬民進黨動議條文（就是現在已通過的32條之1）。
民進黨立院黨團總召柯建銘。（資料照，記者陳志曲攝）
這樣一來，蔣萬安委員的條文就不是黨政協商唯一通過的條文，到二讀會去表決時變成一般的動議條文而已，必須要與勞動部後來提出代表民進黨的條文一同表決，當然在立委人數懸殊比例下，民進黨的動議條文勝出，於是成為目前立法院三讀通過的32條之1內容。
勞動部快馬加鞭所提出的條文，當然就是以過去以來的函釋內容為基礎，只不過加上了明確規定換補休標準為1：1（當然這是勞基法最低標準，雇主可以給勞工優於勞基法的標準固不用論，問題是台灣中小企業甚少會給勞工優於勞基法的勞動條件）。另外，補休期限仍然由勞雇雙方協商決定。
至於未補休完畢的時數如何處理，第2項明確規定「補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資」。依文句解釋，當然意指雇主要返還原本加班當時的加班費給勞工。
但是很糟糕的是，我聽說1月10日勞動部官員有說，勞雇雙方可以約定未補休時數以1：1的加班費返還即可。我想這個可能是訛傳，或者官員誤以為當勞雇雙方如果約定成拋棄加班費、改採補休時，依照民法債之更改原則，雙方所存在的債權債務就只剩補休，雇主對於補休不完的勞工就依新的債務（補休）清償即可。
這個觀念在沒有32條之1的法律規定前，可以如斯解釋，但法律既已明確規定補休不完的時數必須返還原訂加班費時，就不准許再約定成1：1返還，否則就違反勞基法最低基準了。
修法後帶來的影響
但要特別注意，雖然加班有分為平常日加班、休息日加班、國定假日加班等種類，但因我國向來都不把國定假日加班視為一般加班看待（國定假日加班的時數不列入加班時數上限），因此第32條之1的加班換補休對象者，明確規定僅限於第32條第1項的平常日加班，及第36條的休息日加班。至於國定假日的加班雖然不是第32條之1的規範對象，是不是仍然可以由雙方約定換補休？解釋上由於現今法律已明確規定加班換補休的對象，因此國定假日加班就成為唯一必須給付加班費、不能換補休的假日。
不可否認加班換補休的32條之1規定，對於台灣勞工造成很不利的結果，其影響所及，很可能加了班卻拿不到加班費，想靠加班多拿工資的中小企業勞工，往後可能會夢想幻滅。另外，這個規定肯定會影響勞工的休息日取得，因為雇主即使讓勞工於休息日加班，只要勞工首肯改採補休，雇主就再也無需負擔休息日高額加班費（第24條第2項），只要安排讓勞工於淡季時補休完畢，休息日加班的負擔即一掃而空。因此，不得不令人擔心一例一休已成昨日黃花。
再者，如果中小企業主對於外籍勞工也是加班換補休時，可能外籍勞工就不依了，畢竟他們到台灣來就是想要多加班多賺錢。由過去外籍勞工團體每年都會到勞動部抗議加班換補休制度，即可知不審慎處理這個問題，或許往後外籍勞工就不太願意到台灣來了。至於可不可能給外籍勞工加班費，而給本籍勞工換補休，這樣的處理可能會有違反就業服務法第五條差別待遇的嫌疑。
第32條之1已經由法律規定開了加班可換補休之門，所以不會再牴觸大法官會議的726號解釋。但如果聲請釋憲主張第32條之1有無牴觸勞基法第1條保障勞工權益之立法宗旨時，被大法官會議宣告32條之1無效的機會，並非沒有。
日本之加班換補休規定概述
日本勞基法在2008年的修正中，也增訂了37條第3項，明確規定部分加班費可以換補休，條文的主要內容略述於後提供給勞動部參考2
日本加班換補休（日文叫做代替休假）制度於2008年新訂，2年緩衝期間，2010年開始施行，但中小企業不適用。
必須要超過法定加班時數以上的部份才可以換補休，法定加班時數以內者一定要給與加班費。可換補休的時數，仍然必須給與基本的加班費（1.25），超過基本加班費的加班費差額（0.25）才可以依一定公式比例換補休。換言之，即使換補休的時數，仍然必須給與基本的加班費。所以日本的加班費換補休，不是著眼於給雇主彈性，而是顧慮到勞工的身心健康，加班時數太多時也要考慮到可以讓勞工休息，但基本的加班費也必須要給，這才叫彈性與安全兼顧。
補休期限必須在加班後的兩個月內補休完畢，如此才能達到使勞工休息的效果。日本雇主要採取加班費換補休者，企業內有工會者要與過半數勞工組成的工會、無過半數勞工所組成的工會者要與過半數勞工的代表訂定成團體協定後，才可以讓勞工加班換補休。
日本雇主要採取加班費換補休者，企業內有工會者要與過半數勞工組成的工會、無過半數勞工所組成的工會者要與過半數勞工的代表訂定成團體協定後，才可以讓勞工加班換補休。（法新社）
台灣加班換補休問題解析
台灣沒有像日本一樣加班換補休必須先經集體的協商程序訂成團體協定，也沒有像其他一般的制度至少有工會要工會同意，無工會者要勞資會議同意。32條之1只規定由勞雇協商，因此雇主可以一對一與勞工協商，但絕大部分勞工完全沒有協商能力。
勞動部如果要訂細則或解釋令來限制補休期限，最好參考日本法限定在加班後兩個月內補休完畢，如此才能真正發揮顧慮到勞工身心健康（即時補休才能讓勞工有效休息，遲來的補休已經不是補休意義）。
由於可以加班換補休者，包含平常日加班以及休息日加班兩部分，各個的加班費標準不一，為免補休不完者究竟要給哪一種加班費產生爭議，細則或函釋中最好明定補休時依據加班發生之順序補休（反正1：1嘛），補休不完者，就依照加班發生順序計算應返還的加班費。
備註：
1.有關這個937號函釋的評析，請參見我fb上2017.5.20所發佈之網誌。
2.若干資訊也可以參照本人fb上2017.5.20的網誌內容。
本文經授權轉載自法律白話文: 勞基法新增的「加班換補休」並非橫空出世，但不代表它沒有問題
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