◎ 吳景欽
前總統馬英九所涉洩密案的言詞辯論前，筆者曾為文「總統做不好卻做成大總統」，以總統特權為阻卻違法的謬誤性，但文末也提出，法院以空泛的憲法理由來判無罪之可能性。如今，結果成真，致該重新檢視此判決之正當性。
在北檢的起訴書裡，花了不少篇幅來描繪馬前總統所發動的九月政爭，以來證明其有洩密的動機與目的。惟關於這一切，只是從事後的馬王之爭，基於理所當然的推斷，自不能因此證明有此事實。況且，洩密或與教唆洩密的成立，乃與行為人內在的動機、目的無關，只能是在認定有罪之後，依據刑法第五十七條第一款，成為量刑審酌之事項。故法院排斥檢方這方面的臆測，於法並無不符，卻又明示寧願相信馬前總統定會遵守憲法、恪遵職守，如此的話語，又掉入其指責檢察官動機論之窠臼，既屬多餘，也把法官對人之好惡，完全顯露於外。
其次，針對馬前總統教唆時任檢察總長黃世銘洩漏偵查資訊給時任行政院長江宜樺一事，由於刑法的教唆犯，必須是對特定事務為唆使，若僅是叫檢察總長去找行政院長，致無要求具體內容的報告，欲成立教唆洩密罪，似乎就有困難，也是法院指摘檢方舉證不足之處。只是馬前總統乃指示黃世銘向江宜樺報告兩次，雖無要求說明具體事項，但明顯是要釐清關說情事，是否屬於明確的教唆，似就有爭執之空間，也是未來檢方於上訴審，必須全力舉證反擊之重心。
而此洩密案最受爭議者，即是馬前總統親自向江宜樺、羅智強說明王金平關說，到底可否以總統特權來阻卻違法。北院雖認為，不論檢察官認定偵查案件，是屬行政不法或是刑事不法，只要尚未終結，就不得對外洩漏。故馬前總統的行為該當故意洩密罪的構成要件，卻因其有院與院爭議調解的憲法特權，致可因此阻卻違法。
惟問題是，一個涉及司法關說，卻又無觸刑法的單純個案，到底是會引發什麼院際間的爭執，實令人費解。更值深思的是，不管是檢察官，還是法官，是否該回到憲法第八十條，即依法律獨立審判之初衷，而無須有太多的政治包袱與想像。
（作者為真理大學法律系所副教授）
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