◎ 吳景欽
針對前總統馬英九所涉及的教唆洩密案，台北地院再次開庭，並將於七月七日言詞辯論。而此次馬前總統律師團的辯護策略，乃以憲法的總統特權來為正當化理由，更提出憲法學者，尤其是前大法官的意見書為論述依據。只是根據憲法及大法官解釋，洩漏偵查資訊，果真屬總統的特權？
在立委柯建銘自訴馬前總統教唆洩密的案件裡，律師團以已洩漏的機密不算機密為辯護主軸。因依刑法第一三二條第一項的洩漏國防以外機密罪，只處罰洩密者，而不處罰被動的機密接受者，故馬前總統於二○一三年八月三十一日，被動聽取檢察總長報告偵查資訊的行為，並不會觸犯刑法。不過，馬前總統於隔日凌晨再叫總長入官邸，要求進一步提供監聽與通聯紀錄等，若報告內容與前一天相同，在馬前總統已經知悉下，就算有教唆的外觀，卻無洩密的實質，自無成罪的理由。只是第二次的資訊必然更為詳細，能否稱為同一，實值商榷，而如此的論述，卻獲得第一審法院的認同，卻必成為第二審攻防的重心。
至於就北檢起訴馬前總統教唆洩密的案件，律師團則將阻卻違法事由拉高至憲法層級，並依據大法官釋字第五八五及六二七號解釋，以所謂總統特權來為有權知悉未偵結案件情報的基礎。惟釋字第五八五號解釋，乃是針對三一九真調會條例侵害總統權、司法權，致違反權力分立等所為的違憲宣告。其中對於總統特權的描述，既非重點，更未明確列舉，以此解釋來合理化總統有權知悉偵查資訊的理由，實是牛頭不對馬嘴。
再就前總統陳水扁所聲請的釋字第六二七號來說，最主要是針對總統於憲法所保障的刑事豁免權，是否包括為證據保全所為的搜索扣押及為證人之義務為解釋，實與總統權力無太大關聯。其次，此號解釋雖認為總統享有國家機密特權，卻僅限於憲法及憲法增修條文所列舉者，即有關國家安全、國防及外交之資訊，才屬此等特權的範疇。故檢方尚未偵查終結的案件，自不在總統特權之範圍。
惟對於國家安全，若法院採取極為寬鬆且彈性的認定，馬前總統要獲判無罪的空間，似乎也非全無，致又凸顯司法因人而異的老問題。
（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）
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