◎ 吳景欽
北市一歲男童剴剴由兒福聯盟媒合保母照顧，卻遭凌虐致死案，引發公憤，並有於公共政策網路參與平台提案，主張虐童致死唯一死刑。惟就算立法通過，基於不溯既往原則，亦無法適用於剴剴案。這時反該思考，此案到底可否以故意殺人罪論處？
二○一九年刑法修正，為保障兒少之身心發展，增修第二八六條第三項，針對凌虐未成年人致死者，可處十年以上有期徒刑或無期徒刑，以來防止虐童的發生。之所以無加上死刑，是因此等結果加重犯，就死亡部分乃屬過失，致不能與故意殺人為相等同的法定刑。而為防止凌虐用語的不明確，更在刑法第十條第七項加以定義，即無論是積極如毆打、抑或是消極如病不就醫，也不論是言論或肢體動作，更不計時間長短或持續與否，皆納入凌虐範疇，以免使保護兒少身心規範出現破洞。
此次保母虐童案，被害人為一歲男童，生理機能本就脆弱，除遍體鱗傷、指甲與牙齒脫落、下體變形外，還包括最致命的頭部凹陷，甚至經鑑定已因此虐待而罹患憂鬱症。故行為人對死亡之結果，是否僅屬過失，致只能論以凌虐致死罪而非故意殺人罪，就有商榷餘地。
惟是殺人或凌虐故意，只能藉由客觀證據判定。至於如何判斷有否殺人故意，須由凶器種類與用法、創傷部分與程度、案發情境與現場及犯後言行等綜合考量。故此案若能藉由死因鑑定、目擊證詞或影像，甚或找到擊傷頭部器物，就可能從凌虐致死罪，逐漸踏入可判死刑的故意殺人之治罪領域。
這裡會出現的問題，即是檢察官以凌虐未成年人致死罪起訴，而由六位國民法官與三位法官所組成的合議庭，若改以故意殺人罪論，恐會碰觸不告不理原則之紅線。其次，就算合議庭有權變更起訴罪名，但依國民法官法，有關法律的解釋權專屬三位法官，六位國民法官僅能提出疑問，卻無決定何等罪名之權限。這也代表，本案即便有國民法官參與審判，還是會在凌虐致死罪的框架下進行審判，就無判處死刑之選項，致此案有很大機率，會以無期徒刑為終。
（作者為真理大學法律系教授兼系所主任）
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