◎ 趙萃文
男童剴剴被惡保母姊妹凌虐致死案引發全國公憤，公共政策參與平台連署發起「虐童致殘者，加重刑責至無期徒刑；虐童致死者唯一死刑。任何虐童性侵案件皆不得假釋」已破10萬人附議。多名國民黨籍立委亦藉口攻擊民進黨立委阻擋虐童罪唯一死刑通過，並欲發起公投反對實質廢死藉以拉抬聲勢。
但此事必須先掌握一個關鍵，檢方若經偵查確認惡保母姊妹主觀上確有殺人之直接故意或間接故意，本案就應直接適用刑法第二七一條的「普通殺人罪」論處，此時即與第二八六條「虐童罪」完全無涉，若適用第二八六條虐童罪，反而才是輕縱被告，合先敘明。
惟本案亦點出我國刑法殺人罪刑度極度僵化之處，刑法第第二七一條殺人罪規定殺人者處十年以上徒刑、無期徒刑或死刑，本案男童剴剴僅一歲大尚可依《兒童及少年福利與權益保障法》第一一二條：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。惟刑法第三十三條又規定有期徒刑為：兩月以上十五年以下。但遇有加減時得減至兩個月未滿，或加至廿年。以致本案一審國民法官審理最重只能判處廿年徒刑，若再往上加，就跳為無期徒刑或死刑，刑度上極不合理。
在《憲法法庭一一三年憲判字第八號判決》後，筆者多次投書主張應修法放寬刑法有期徒刑及數罪併罰之上限，讓「有期徒刑可拉高為廿五年至卅年」，「數罪併罰可拉高為卅五年至四十年」，不僅能適當反映犯罪之罪責，亦可作為我國漸進式廢除死刑之替代方案，惜皆未被司法層峰採納。
剴剴凌虐致死案，台北地院否決被告保母申請迴避國民參審，勇氣可嘉，相信本案國民法官一定會考量被告保母虐童之惡質性，及全國民怨之沸騰而給予最適當之量刑。值得注意的是，東鄰日本自二○○九年實施裁判員制度以來，據學者統計與我國民情相似，「日本國民針對性侵害、虐童都有量刑從重之傾向」，惟二○一四年發生著名的寢屋川案，被告父母對幼兒傷害致死，一審大阪地院裁判員判雙親各十五年徒刑，遠遠超過檢察官十年求刑。二審（全職業法官）維持原判，三審最高法院（全職業法官）卻撤銷一審裁判員判決而自判，輕判父親十年，母親八年徒刑，引起日本輿論及法學界極大之非議。本案二、三審職業法官是否會尊重一審國民法官代入國民法感情之量刑，亦是後續觀察之重點。
（作者是大學助理教授，輔大法學博士）
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