◎ 黃東熊
這幾天，因憲法法庭，對維持死刑是否違憲之問題所作判決出來後，輿論沸騰。筆者當然能夠瞭解，多數民意之所以反對憲法法庭之此項判決之心情，但以一介刑事訴訟法學者之觀點言之，對憲法法庭之此項判決，雖不完全滿意，但認為尚可接受。
蓋我國現行刑事訴訟法，與民主先進諸國之刑事訴訟法相比，已經相當落後許多，然而，我國實務上之刑事審判，卻完全不依照現行刑事訴訟法之規定來做，而至今，仍在實行清朝時代之間接‧書面審理（關於此點，參閱，筆者最近出版之「刑事訴訟法研究、第三冊、增訂版」中之「憲法與刑事訴訟法之關係」之論文）。須知，十八世紀後葉以前之英、美以外的法、德等西方國家，均與我國帝制時代相同，關於刑事審判，均在做間接‧書面審理，但歷經數百年之審判經驗後，發覺「間接‧書面審理」會發生許多誤判，故於十八世紀後期，民主觀念抬頭後，乃改採「直接‧言詞審理」，以減少誤判發生。而直接‧言詞審理之最徹底者乃「陪審審判」，但即使採陪審審判，仍不能完全避免誤判發生。為避免誤判而處罰無辜之被告，乃產生「寧可放走十個有罪之被告，也不可處罰一個無辜之被告」之法格言。
然則，我國不僅實務上之刑事審判，迄今仍在行清朝時代的間接‧書面審理，且我國的刑庭法官與檢察官，迄今仍在保持白色恐怖時代之意識型態，而於潛在觀念中，認為「寧可誤罰十個無辜之被告，也不可放走一個有罪之被告」。因此，在處罰無辜之被告之誤判，在我國必定產生許多。
然則，死刑執行後才發現誤判，必無法救濟。從此觀點，筆者認為憲法法庭之此項判決，勉強可接受。希望反對廢死之諸賢，能瞭解筆者之意思。
廢止死刑或維持死刑，關係到善良之國民感情，關於此問題，筆者認為應由民意代表機關之立法院決定，而不應由無民意基礎之大法官決定。同時，憲法法庭，實屬一種特別法院（狹義之法院，又稱為法庭）：而特別法院乃專制獨裁體制之產物，於真正民主國家乃不應設置特別法院。最高法院法官倘若無憲法之深奧造詣，則實無資格擔任最高法院法官。從此觀點言之，我國實應廢止大法官制度，而將現在之大法官移至最高法院法官才屬正途。
（作者是國立中興大學前校長）
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