◎ 趙萃文
據報導雲林縣一名智能不足且有腸躁症的大學生，在便利商店因突然想上廁所，隨手取一包十元衛生紙，經店員調閱監視器報警，被檢方依竊盜罪向雲林地方法院聲請簡易判決，法官以被告智能不足、有多重疾病且店家不願追究為由，引用《八尺門辯護人》金句「一個人要有多幸運，才能像諸位一樣，坐在這個舒服的位置上，認定這個世界十分溫柔」，依刑法第六十一條宣告免刑，顯示法律人的柔軟心腸。
現行刑法第三二○條竊盜罪規定：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下徒刑、拘役或五十萬以下罰金。實務上大多以罰金論處，屬非常輕微的財產犯罪，惟現行刑法所有財產犯罪均規定為非告訴乃論，本案店家雖已原諒不願追究，警方依法仍須移送檢方偵查，失去法律應有的彈性。
或有謂：本案衛生紙價值僅十元，為何不能直接視為不構成犯罪，此因我國刑法學界一向不承認德國、日本之「可罰的違法性」理論，實務上最高法院曾於七十四年台上字四二二五號判例謂：行為雖合於犯罪構成要件，但如無實質違法性，仍難構成犯罪；上訴人擅用他人空白信紙一張雖構成侵占罪，但該信紙所值無幾，在一般社會倫理尚難認有科以刑罰之必要，自得視為無實質違法性而不繩之以法；惟除此判例外，實務至今再無類似案例，被害財物再輕微都會構成犯罪。
法制史上，十八、十九世紀歐美受極端資本主義、自由主義影響，認為私有財產是自然權利神聖不可侵犯，因此所有財產犯罪都規定為非告訴乃論，且刑度常比人身犯罪還重。此等財產權神聖思想經由晚清末年沈家本變法修律，傳入《中華民國刑法》，此可從民國一○八年修法前，我國刑法第二七六條過失致死罪最高僅能處二年徒刑，而竊盜、侵占等財產犯罪最高能處到五年徒刑可資驗證。德國刑法學界事後深刻反省，稱此段歷史為「百年大錯」，爰迅速修正將竊盜等財產犯罪若被害金額輕微，一律改為「相對告訴」乃論；惟我國身為被動式法律繼受國，修法速度一向遲緩，並未配合歐陸刑法最新思潮，修正刑法不合時宜之規定。
本文建議我國可模仿德國將竊盜等財產犯罪，若被害金額輕微則改為相對告訴乃論，甚或直接改為告訴乃論，亦無不可，不僅給情堪憫恕的被告一個機會，亦可紓緩居高不下的案件壓力，並兼顧國人心目中「情理法」兼到的法律感情。
（作者是大學助理教授）
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