◎ 吳景欽
最高法院大法庭做出累犯事實應由檢察官負舉證責任的裁定，引發劍青檢改砲轟亂下指導棋，最高法院則反批是情緒發言。惟如此的相互攻訐，並不能解決爭議。
依刑事訴訟法第一六一條第一項，檢察官就犯罪事實負有舉證責任。由於法條僅明文犯罪事實而不包括科刑，故包括刑法第四十七條第一項，即累犯加重二分之一的量刑，被認是法官應職權調查與專斷之事項，檢察官頂多提供被告犯罪前歷供參考，就此部分並不負舉證責任。
惟檢察官身為起訴者，除提出犯罪證據外，更應對量刑多寡、是否加重等刑罰事項為論告，自應具有舉證責任。又依刑事訴訟法第二八九條第二項，於犯罪事實辯論後，除須聽取被害人意見外，更應依檢察官、被告、辯護人的順序為科刑辯論，這就等同課予檢察官先為舉證之義務。
而大法官釋字第七七五號解釋裡，雖未否定累犯加重違反一行為不二罰的憲法原則，卻認為不分情節一律加重二分之一，有違罪刑相當原則，故強調在立法者未修法前，此等加重就委由法官於個案為裁量。又在理由書也明確指出，對科刑的證據調查與辯論，必須有獨立之程序，並由當事人就刑罰加重、減輕事由提出證據方法，並為充分辯論。故處於原告地位的檢察官，理所當然對累犯事實，就有責無旁貸的舉證義務。
故此次最高法院大法庭之裁定，似乎就是在立法懈怠下，不得不然的解釋結果，卻仍留有諸多疑問。尤其在明年一月一日國民法官上路後，因未將罪與刑的審理程序分離，就可能於審判一開始，檢方即提出被告的犯罪前歷，致讓國民法法官合議庭產生偏見。而如此的不分離，亦使無罪答辯的被告及其辯護人，陷入是否為科刑辯論的矛盾，若檢方又不指出科刑的證據與意見，在法官於此等案件幾乎不可能為職權調查下，合議庭如何為量刑評議，恐會出現很大問題。
面對如此困境，立法者就得趕緊修法，除將檢察官的舉證責任及於科刑部分外，亦應將犯罪事實與科刑的審理加以分離，以免因程序混淆，致違反無罪推定原則。又對累犯加重二分之一的規定，有無必要存在，亦是須檢討的課題。
（作者為真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任）
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