◎ 賴恆盈
日前對於政府為因應日益嚴峻的武漢新冠肺炎疫情，禁止人民出國一事，發生是否因欠缺法律明確授權而有違憲疑慮，一時之間輿論沸騰，質疑之聲四起，不僅引發受限制的醫療、教育等社會各界人士質疑其必要性與公平性，並引起諸多政治人物媒體名嘴的濫權抨擊，其中更不乏素孚眾望的學者、律師等法界人士，對於此一禁止出國防疫禁令，是否破壞自由、民主、法治國家所堅守保障人民基本權利的憲政理念，而大聲疾呼要求政府發布緊急命令，以解決欠缺明確法律授權或依據的違憲疑慮。對於建議政府發布緊急命令一事，個人深表憂慮，認為發布緊急命令制度是經由使政府取得常態法制下所無法取得之幾乎毫無節制、無限上綱的特殊權力，以處理國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故，這點從之前四次發布的緊急命令，尤其第四次因九二一大地震所發布的緊急命令條文內容，即不難得知。由於緊急命令排除現行法制下對政府公權力行為的嚴格法律束縛，是常態法制下極不得已的作法，一旦發布緊急命令以解除法律對政府公權力的封印，恐怕才是犧牲人權、破壞法制的開始。
然而，現行傳染病防治相關法律，是否已能有效因應處理當前嚴峻疫情？尤其像是禁止人民出國這種限制人民行動自由的措施，是否已提供主管機關明確的依據或授權？其規定內容是否符合法治國家所要求的法律明確性與授權明確性原則？如果不符合法治國家的基本要求，除了發布緊急命令外，是否可經由制定或修正法律方式解決此一違憲疑慮？依據現行傳染病防治相關法律之規定，禁止人民出國的可能法律依據，可能包括傳染病法第7條「有效預防措施」、第37條第1項第6款「其他經各級政府機關公告之防疫措施」、嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例（以下稱紓困條例）第7條「必要之應變處置或措施」等規定，不難看出，上開規定都是具有高度不確定的概括空白授權規定，這也是各界普遍質疑現行法是否空白授權政府發布出國禁令或上開現行法規定是否違反法律明確性原則的主要理由。這些質疑，表面上看似乎言之有理，但個人以為恐怕是源自各方對於法律處理例如環境保護、食品安全、醫藥基因等尖端生物科技、傳染病防治等領域因高度科學技術發展所衍生的「風險議題」時，所採取的管制措施與制度設計，有所誤解所致。
簡單來說，以傳染病防治法制領域來說，由於傳染病防治議題存有下列特質，導致法律不得不大量使用概括抽象或不確定法律概念，或只能規定其管制目的而將相關管制措施的對象範圍、方法等事項以空白授權方式，交由主管機關裁量判斷，使主管機關在傳染病防治領域取得廣泛而彈性的管制權力，以因應不斷變化發展的流行疫情之需要。這點，不僅前開規定，事實上普遍大量存在於例如傳染病防治法第3條之傳染病的定義、分類及公告、第4條之流行疫情與感染性生物材料的概念、第13條之感染傳染病病原體之人及疑似傳染病之病人等規定中。這些傳染病防治法制的特質，主要包括：(1)此類問題往往涉及大量醫藥、公衛、生物科技等尖端科學技術專業知識；(2)傳染病疫情影響層面除影響人民生命、健康外，舉凡經濟產業、教育文化、觀光交通等經濟、社會活動等複雜、多元且互相衝突的廣泛利益，所有管制措施已不是單純的科學判斷決定，而是必須綜合政治、經濟、社會、文化等複雜利益衡量、價值判斷後的高度政治性、政策性判斷；(3)主管機關為作成上開判斷決定，所能蒐集參考的傳染病疫情與政經社文各項資訊，往往不完整且存有高度不確定性；(4)傳染病疫情的發生、傳播往往訊息萬變，多數措施須於緊急有限時限內作成，且必須隨時因應疫情等情事之變化，隨時修正改變，也就是主管機關必須在有限且不確定訊息的基礎上，短時間內作成管制措施。
也就是因為上開傳染病防治法制在事物本質上的特殊性，導致傳染病防治相關法律無法如同傳統警察、建築、租稅等領域般，採用符合法律明確性要求（理解可能性、預見可能性）的法律規定，或以法律具體明確授權方式進行授權。簡單來說，由於傳染病防治法制此一特質，相關法律運用大量概括抽象或不確定的法律概念，或對主管機關進行空白授權，正是這類法律規定外觀上的明顯特徵。也正是因為如此，傳統強調自實體法觀點，以自由、民主、法治國家所要求的法律優位、法律保留、法律明確性、授權明確性原則，以強力監督制衡國家公權力行為適法性的模式，在面對傳染病防治法制領域問題時，顯得蒼茫無力、不知所措。正因在傳染病防治法制領域，政府機關取得大量且幾近空白授權的管制權力，為避免此類政府公權力的恣意與濫用，最近關於風險領域的法理論發展，遂從功能最適組織與正當程序觀點，強調經由民主、專業、公開、透明的組織與程序設計，主張經由組織與程序上的法律保留、法律明確性或授權明確性要求，以事前、事中、事後隨時監督控制政府公權力行為的適法性。以上開傳染病法第7條「有效預防措施」、紓困條例第7條「必要之應變處置或措施」等規定，是否違反法律明確性要求疑慮為例，既然傳染病防治領域運用不確定法律概念或空白授權為難以避免的不得不然的結果，那就無需過度執著於法律文義本身是否足夠清楚明確或能否經由法體系的總體解釋方式使一般受規範的人民有理解可能性及預見可能性，只要可以經由事前、事中或事後經由專業組織以及公開透明的說明程序（這個過程就是風險法律領域所要求的經由正確資訊的即時公開、說明對擬規範對象進行所謂的風險溝通程序），使原來不明確的法律規定能為一般人民得以理解、預見該傳染病防治必要措施的可能種類與範圍，即可認為已符合民主、法治國家的基本要求。這也是司法院釋字第690號解釋關於傳染病防治法之強制召回隔離措施是否符合法律保留與正當法律程序原則之要求，以及釋字第767號解釋關於藥害救濟法之「常見且可預期之藥物不良反應」規定是否符合法律明確性要求等釋憲案中，大法官所強調的經由組織與程序設計方式，使原來不明確的法律概念，獲得符合法律明確性要求的理解可能性與預見可能性的基本論點。從這一觀點來說，陳時中部長每日至少一次，協同相關領域專家學者及相關主管機關專業人員，隨時召開記者會對外說明、溝通取得諒解，即可認為具有踐行上開組織與程序要求的目的與作用。
最後，在不確定的條件下，且必須緊急迅速作成高度專業及政治防疫處置決定的傳染病防治領域，即使政府當局對最近其所採各項限制人權措施，無法立即清楚說明其具體依據，也不代表上開措施在現行法（如傳染病防治法、紓困條例）上就沒有依據（尤其就上開二法的立法沿革的討論過程來說，更是如此）。因此，質疑當前政府所採各項限制人權措施，是否合憲，如果是出於學術討論，或擔心在緊急狀態下政府公權力大幅擴張所衍生的法治國家疑慮，固然無可厚非。但在明明有國會制定的法律可以依循的情形下，仍然要假藉民主、法治國家之名，強要政府發布緊急命令，則有本末倒置之嫌。蓋縱使對於現行所採各項限制人權措施，其法律依據為何？是否違反法律保留、法律明確性原則等憲法上疑慮，其解決方法也未必一定要發布緊急命令，當年為處理SARS事件即未採取發布緊急命令方式，而是透過制定具有溯及既往效力的SARS紓困條例方式處理，這豈非更符合法治國家的常態作法？更何況，難道發布了緊急命令，果真的可以解決現行法欠缺具體明確授權或不符法律明確性要求的問題嗎？恐怕緊急命令本身更容易使用概括、抽象、不確定法律概念以及空白授權規定，事實上並不能真正解決空白授權或授權不明確的根本問題，這點，只要看看之前四次所發布緊急命令的條文內容（尤其最後一次因921大地震所發布的緊急命令），即不難得知。這種作法，恐怕才是真正解除法律對政府公權力的法律束縛封印，赤裸裸置人民基本權利而不顧的災難！
（作者為高雄大學政治法律學系副教授）
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