◎ 張權
除了早先國發會「提點子」網站的民眾連署，民進黨最近傳出也有意推動「禁掛五星旗」的公投。有人隨即批評這是侵害言論自由，這種批評有道理嗎？
首先，憲法上所保障的各項人民自由權利，可以基於維護公共利益之目的，在合理的範圍內進行限縮。如果限縮是合理的，這項限縮就不稱為「侵害」。判斷一項法令對於人民自由權利到底是「合理限縮」還是「不當侵害」，需要在「所欲達成之目的」以及「執行的手段」兩者之間來回衡量，而衡量的標準正是大家耳熟能詳的所謂「比例原則」。
我們這裡只談一個比例原則當中最重要的子原則：法益相稱性（Angemessenheit），也有人稱為「狹義的比例原則」，反映出這是討論比例原則的精義所在。
法益相稱的意思是，法律所限縮的自由權利，以及法律所追求的利益，兩者放在天秤的兩端，是否可以平衡。也就是說，如果禁止五星旗是對言論表達自由的一種限縮，那麼禁止的理由是否足夠強大？如果是，這個限縮就是合理限縮，合於憲法意旨，而不叫做侵害。
德國是無庸置疑的民主國家，但德國刑法八十六條以下卻規定，禁止「復辟納粹組織」的宣傳品，禁止持有也禁止傳播。違反者可處三年以下有期徒刑或罰金。包括納粹黨的萬字符號、「希特勒萬歲」等口號、納粹舉手禮、納粹黨黨歌，都在禁止之列。去年有兩個中國人在德國國會大廈前用納粹手勢搞笑玩耍，就遭到德國警方逮捕，刑事追訴。
納粹政權是獨裁而反民主的，吞噬了德國的民主制度，德國人基於這個歷史教訓痛定思痛，把「禁止納粹象徵的言論」和「保護國家民主體制」兩者拿上天秤衡量，認為禁止納粹象徵是對言論自由合理的限縮，可以避免有人透過緬懷納粹，生出新的反民主勢力，從而保護民主制度不再被反民主的敵人吞噬。
憲法的生命是民主，反民主的勢力不能被民主體制所容許，因此戰後德國基本法（事實上的德國憲法）當中，許多條款流露著這種「防衛型民主」（Wehrhafte Demokratie）的痕跡，也替納粹象徵的禁制提供了許多正當化的基礎。至於台灣，憲法增修條文第五條第五項，顯示我國引進了民主的防衛機制，「民主需要被防衛」也成了我國的憲法價值，可以作為禁止五星旗的正當理由之一。
中國是獨裁的政治勢力，從不放棄併吞民主的台灣，與我國民主體制的敵對是現在進行式。因此，我國的民主制度必須設置防衛，禁止一切中國共產黨以及中華人民共和國的政治象徵在台灣展示，避免有人藉此幫中共進行統戰，裂解台灣民主體制。
（作者為台大法學碩士，德國台籍配偶）
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