◎ 侯永福
依憲法增修條文第五條規定：
1、司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之規定。司法院大法官除法官轉任者外，不適用憲法第八十一條及有關法官終身職待遇之規定。
2、司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。
3、中華民國九十二年總統提名之大法官，其中八位大法官，含院長、副院長，任期四年，其餘大法官任期為八年，不適用前項任期之規定。
4、司法院大法官，除依憲法第七十八條之規定外，並組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。
憲法法庭的職權及功能乃直接訂於憲法及增修條文內，屬於「憲法保留」。（資料照）
5、政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。
6、司法院所提出之年度司法概算，行政院不得刪減，但得加註意見，編入中央政府總預算案，送立法院審議。
又依憲法本文第78條規定：司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。可見憲法就憲法法庭的建構為：
1.主體：大法官。
2.職權：組成憲法法庭。
3.功能：審理憲法法庭案件。
而上述的主體、職權及功能乃直接訂於憲法及增修條文內，屬於憲法保留。更何況，憲法及增修條文並無明文授權立法院就前述憲法保留事項，得以較低位階之法律定之。準此，憲訴法並無法源根據。
如果把憲訴法放在憲法保留的架構下檢驗：
一、憲法保留的真正意義是：不是「一切立法都必須有憲法授權」，而是凡涉及憲法機關之設立、權限核心、行使方式之本質要件者，憲法本身已有規定者，不得交由位階較低之法律形成或改寫。
二、憲訴法適用的保留強度不是一般「法律保留」，而是最高強度的「憲法保留」。因為涉及的是憲法審查權、憲法法庭的存續與啟動與憲法權利最後救濟機制。
三、憲訴法實際「再決定」了什麼？
《憲法訴訟法》進一步規定了：
開庭與裁判的出席人數、議決比例、程序啟動與受理門檻。而這些規定的效果直接影響憲法法庭能否成立、是否能行使其憲法賦予的權力。
四、憲訴法的規定是「補充」還是「再決定」？
判準只有一個：倘依照憲訴法規定，大法官是否仍能依憲法行使其核心職權？用此標準套用到憲訴法：依憲法及增修條文第五條規定，大法官得組成憲法法庭行使憲法賦予的職權，此乃憲法核心。但依憲訴法，因出席門檻、程序設計，造成事實上可能永遠無法成立憲法法庭。這代表《憲法訴訟法》不是在「補充」，而是在「創設大法官行使職權的前提條件」。
憲法法庭日前宣判憲訴法修正案違憲失效，本件憲法法庭由大法官呂太郎、謝銘洋、蔡彩貞、陳忠五、尤伯祥組成、評議，但有三位大法官蔡宗珍、楊惠欽及朱富美認為未合法組成的憲法法庭無效。（資料照）
而創設前提條件，就是典型的「再決定」。因此，在嚴格憲法保留立場下，憲法訴訟法之規定已侵入憲法保留核心而違憲。而且違反的不是技術細節、程序瑕疵。而是憲法機關存續與職權核心的保留。
五、一言以蔽之，當低位階的法律可以決定憲法法庭「能不能存在、能不能運作」時，就已經違反憲法保留原則。
（作者為退休律師）
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