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法律白話文小學堂》網路廣告代言,小心別踩到法律紅線

隨著網路興起,個人帶來的影響力逐漸提升,在人人都有機會擁有上萬追蹤者的時代,經營自己的部落格、頻道同時如果遇到廠商合作,記得要注意廣告內容不得誇大不實或引人錯誤。尤其遇到特定的產品類型更要亮起警示燈!

◎許恬心/執業律師,任職時代法律事務所

許多網路紅人擁有不少追蹤者及粉絲,透過網路上的名氣,在他們自己的社群平台為品牌傳遞價值與信念,推銷產品。透過文案、照片、實際使用推薦等口碑行銷讓人們產生購買慾望,人氣越高就越有可能被品牌商選中為產品「代言」或打廣告。

然而,成為「網紅」賺取廣告費的同時,其實也有法律風險,因此,懂得不同商品的廣告限制、哪些廣告用語不被法律允許、哪些廣告內容不該輕易相信,不管是品牌商、想當網紅的人,甚至每天接收各式各樣類型廣告的消費者們,都會獲得更多的法律保障,這篇文章就來談關於代言的法律風險。

許多網路紅人擁有不少追蹤者及粉絲,透過網路上的名氣,在他們自己的社群平台為品牌傳遞價值與信念,推銷產品。(照片來源:http://deedsbtob.com/)

網路名人搖身成為廣告薦證者,公平會暗中盯哨

網路紅人藉由分享使用商品的經驗,進而影響他們的追隨者,這樣的角色,在行銷上稱為「意見領袖」(Opinion Leader),在法律上則稱為「廣告薦證者」,指廣告主以外,於廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果之人或機構,也就是所謂的代言人。

那麼擔任代言人要負擔什麼法律責任呢?首要就是要為推銷的產品或服務把關,各位網紅們請注意了,如果有誇大不實或引人錯誤的情形,萬萬要懂得說「不」,否則恐怕得自掏腰包倒貼賠錢呢!

為什麼這麼說呢,根據《公平交易法》第21條第5項的規定,廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞,而仍為薦證者,與廣告主負連帶損害賠償責任。

換句話說,代言人明知這樣介紹有誤導的嫌疑,或是出於過失未察覺有引人誤會的情形,代言者必須與業主負擔相當的民事賠償責任。什麼是所謂連帶損害賠償責任呢,舉例來說,如果民事法院判賠連帶給付50萬,受損害的消費者可以選擇向代言人或是廠商求償總額50萬元。

大家看到這裡,一定想問怎麼樣算是「引人錯誤」呢?依照《公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則》,引人錯誤指的是「表示有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者」,必須考量廠商是否以特別顯著方式標示。

首要就是要為推銷的產品或服務把關,各位網紅們請注意了,如果有誇大不實或引人錯誤的情形,萬萬要懂得說「不」,否則恐怕得自掏腰包倒貼賠錢呢!(照片來源:https://pixabay.com/)

而這個顯著的標示是否成為消費者誤認進而購買的主因、有實品的差異性、廣告的版面排版、位置及字體大小明顯不成比例而造成刻意混淆,如網路上宣稱台灣製造,消費者買到商品卻發現產地是中國,公平會則認定是有虛偽不實或引人錯誤之情形。

在某些情形下,代言人與品牌商並非總是負相同責任,目前品牌商與代言人常見的合作模型可分為固定費用、依照點擊率或觀看人數等推廣成效計算酬金、根據其為品牌帶來的銷售量表現抽銷售金額的成數(例如輸入折扣代碼)等三種類型分潤。

無論是哪一種代言費計算方式,如果本身代言費相當微薄,要求代言者跟企業主負相同的責任,似乎也有點說不過去。如果代言者不是專家,僅依照其使用經驗反應對商品的意見(例如美妝博主分析商品所能擁有的妝效與持久度,但對化妝品化學成分招致皮膚的影響不瞭解),要求其負全部商品的責任也顯然過苛。

因此,《公平交易法》第21條第5項但書特別規定,廣告薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構,僅於受廣告主報酬十倍之範圍內,與廣告主負連帶損害賠償責任。比方說某網紅代言費僅拿了一萬元,那最多就賠償十萬元。

(至於網紅收到廠商寄來的免費公關品在自製影片中直播使用心得到底算不算是代言呢?這個還是要從內容去判斷其是否反映對商品或服務之意見、信賴,以及廠商對於影片內容有無控制影響力去認定,目前這種類型的宣傳還是有很多灰色地帶!)

現在讓我們來看看代言人的法律風險有哪些。代言人推薦商品如果有引人錯誤之虞的情形,不僅有前面講的對消費者有民事賠償責任,還有行政罰則。根據《公平交易法》第42條規定,違反得處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰;屆期仍不停止、改正其行為,得按次處新臺幣10萬元以上5000萬元以下罰鍰至改正為止。

代言人如果是醫事人員,依照《醫事人員代言產品之處理原則》,以各類醫事人員主管之衛生法令(例如醫療法、醫事法)予以處罰;代言人如非醫事人員,若與廣告主故意共同實施製播違反衛生法令的廣告者,主管機關得援引行政罰法第14條規定,將代言人依違反的衛生法令予以處分。

有個有趣的問題出現了,我們常看到跳樓大拍賣、結束營業、拆遷封館一折起,但實際上店面從沒有關店,賣家也從來沒跳樓,這樣難道不用被罰嗎?

事實上不是每個廣告不實都會被裁罰!不實廣告之所以會收受到法律規範,必須不實的程度已經達到足以使消費者陷於錯誤而受到損害,或造成同業間不公平的競爭時才適用。換言之,法律是允許「可容許的吹噓」,公平會曾表示商品價格折數不能是虛偽的,但是跳樓清倉流血都可以當作誇飾法。

回到代言人身上,他們用語聳動、表情誇張算是可容許的吹噓!依《公平交易法》第21條規定,禁止吹噓或造假的資訊包括:商品價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地,及其他具有招攬效果之事項,因為這些是與商品高度相關而足以影響消費者決定的事項。

代言人推薦商品如果有引人錯誤之虞的情形,不僅有前面講的對消費者有民事賠償責任,還有行政罰則。(照片來源:https://pixabay.com/)

不同類型商品的廣告限制:食品、化粧品、健康食品、藥品

剛才提到的是廣告內容有虛偽不實或引人錯誤之虞,表示代言人還是可以盡量講,只是不能講假話或過於誇大。然而,某些特定商品類型有更嚴格的規範,像是藥品代言就要注意業者有無藥商身分、廣告內容要先送審,某些商品有萬萬不能講出「具有醫療效能」的金箍咒,即便廠商覺得商品為擁有造福全人類的設計、有超強治療的效果,如果宣稱某些效果就要可能要被罰了,代言人也會跟著一起受罰。以下分成幾類商品進行說明:

食品、化粧品類

《食品安全衛生管理法》第28條:「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」

《化粧品衛生安全管理法》第10條第2項:「化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」

《藥事法》第69條:「非藥事法所稱之藥物,不得為醫療效能之標示或宣傳。」。

一般的食品、化粧品不能號稱產品有醫療效果,舉例來說青草茶、面膜、健身器材、刮痧棒不能號稱有療效,只有藥品、醫療器材才能自稱有療效。

至於怎樣算是宣稱醫療效能,主管機關的函釋認為「產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效,以及足以誤導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀」等情形加以判斷。

有興趣的,可以搜尋《食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準》有非常明確地列舉項目,例如:治療近視、改善喉嚨發炎、補腎等用語,都算是宣稱醫療效能。

值得注意的是「含藥化粧品」,例如牙膏產品含有牙齒美白劑達一定劑量並符合食藥署公告之含藥化粧品基準成份,或染髮劑、燙髮劑、防曬劑等,須事前申請含藥化粧品許可證,否則不可宣傳具有美白牙齒功效等。

保健食品

廣告為「保健食品」的食品,須事前取得衛福部健康食品許可證,否則僅能作一般食品宣傳。

而健康食品廣告所可以宣稱的保健功效,僅限於《健康食品管理法》第4條許可的範圍,包括:調節血脂功能、調整腸胃功能、免疫調節功能、輔助調整過敏體質、改善骨質疏鬆功能、牙齒保健功能、調節血糖功能、護肝功能(針對化學性肝損傷)、不易形成體脂肪、抗疲勞功能、延緩衰老功能、輔助調節血壓功能、促進鐵吸收功能等。

藥物類

藥物廣告可以宣稱療效,但是管制是最嚴格的。

這類型包含藥品、醫療器材兩大類,代言人要睜大眼睛要注意藥品、醫療器材都會有許可證字號才算。《藥事法》第65條:「非藥商不得為藥物廣告」換句話說,代言人須留意只有符合藥商資格者才能委託宣傳。

因此,衛生局呼籲藥品薦證代言人要謹慎,除慎選安全產品外,非藥商不得為藥物廣告,藥物係指藥品(須取得藥品許可證)及醫療器材(須取得醫療器材許可證),各式病毒核酸檢驗套組、血壓計、耳溫槍等均屬醫療器材。

根據《藥事法》第66條規定,廣告時應由許可證持有藥商於刊播前,將所有文字、圖畫或言詞,申請衛福部食品藥物管理署或直轄市衛生主管機關核准,並向傳播業者送驗核准文件,才能刊播藥物廣告,若違反可處20萬元以上500萬元以下之罰鍰。

YouTuber現身說法,衛生局開罰不手軟

目前第一例網路紅人廣告裁罰案已誕生,YouTuber「理科太太」陳映彤曾經推出「現在只要1分鐘—在家做完子宮頸癌篩檢」影片,影片中拿出產品說明書解說,裡面提到:

「你有25%的人在三年之內有可能變成零期子宮頸癌…慧智基因…醫師…」

「台灣和美國FDA核准」

「一次可以檢查全部的HPV高風險型」

「太太開箱『一分鐘子宮頸癌自我採檢』工具... 」

「[太太工商時間]…慧智子宮頸癌篩檢自採組…」

YouTuber「理科太太」(資料照/翻攝自YouTube)

因為影片內容涉及特定產品名稱及醫療效能,並可連結至慧智基因股份有限公司網站,使不特定多數人知悉宣傳內容,可達到招徠商業利益之效果,被衛生局認定為廣告行為。

2019年3月臺北市政府衛生局判定網紅理科太太於Youtube網站刊播「子宮頸癌自我篩檢開箱文」廣告核屬「代言」(或稱薦證)行為,因內容涉及特定產品、醫療效能宣稱及廠商名稱,已構成廣告要件,且未具藥商資格違反藥事法第65條「非藥商不得為藥物廣告」,臺北市政府衛生局經調查違規屬實,依法裁處廣告主「慧智基因股份有限公司」及產品薦證代言人「理科太太」新臺幣各20萬元。

隨著網路興起,個人帶來的影響力逐漸提升,在人人都有機會擁有上萬追蹤者的時代,經營自己的部落格、頻道同時如果遇到廠商合作,記得要注意廣告內容不得誇大不實或引人錯誤。遇到特定的產品類型(食品、化妝品、藥品或可能廠商有宣稱某種功能的產品)就要亮起警示燈,要避開宣稱有醫療效能,藥品的宣傳內容要事前經主管機關審核。

根據臺北市政府衛生局2019年處分食品違規廣告統計共計485件,罰鍰金額共2,543萬元,網路媒體宣傳就佔了72.4%,可見利用網路行銷商品是時下趨勢,而懂得廣告代言的法律知識,不僅可以避免將來被裁罰的風險,更能營造健康的數位消費環境。

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