林廷輝
一個沒有歷史的人，通常也沒有未來；在國際法上，存在著歷史性權利，是國家主張法律權利的一種證據；在南海，中國政府與學者長久以來，主張歷史性權利，的確沒有「數典忘祖」，但卻自私地忘記了，南海周邊其他國家也是有「祖先」的，如果說一六四八年「威西伐利亞（Westphalia）體系」是在三十年宗教戰爭後建構，民族國家形成而演進成現代國家，當在國際法上的主張逐漸被重視下，此時的中國也約莫在大清帝國草創之初，當中國以西方國際法，特別是習慣國際法上論述的歷史性權利主張南海之際，而習慣國際法又以一六四八年「威西伐利亞體系」後的國家實踐為依歸，但往往在主張南海歷史性權利時又回推到大清帝國以前，回顧清朝末年排拒西方國際法進入中國，中華人民共和國成立後又主張和平共處五原則，批判國際法為西方世界的產物，但現今又要拿著西方世界的國際法來主張自身遠古的主張，邏輯上的矛盾與衝突，也使得中國學者在提出南海「歷史性權利」之際，有自我主張否定自我權利之危機。
不過，「圈內人」往往看不到「圈外人」發現的缺陷與漏洞，甚為遺憾。在2018年5月14日由「中國國際法學會」（北京）出版的《南海仲裁案裁決之批判》（The South China Sea Arbitration Awards: A Critical Study，以下稱《批判》）中，另一個中國學者在意的便是仲裁庭對「歷史性權利」（historic rights）的裁斷。
仲裁庭的觀點
南海仲裁案雖然暫告一段落，菲律賓提出挑戰中國在南海不應主張歷史性權利的訴求，仲裁庭裁斷九段線內的水域主張歷史性權利，並不符合《聯合國海洋法公約》（以下稱《公約》），仲裁庭指出，有證據表明中國和其他國家的航海者和漁民在歷史上利用過南海的島嶼。然而，仲裁庭認為在《公約》之前，領海之外的南海海域在法律上是公海的一部分，任何國家的船隻均可自由航行和捕魚。因此，仲裁庭得出結論，中國歷史上在南海海域的航行和捕魚反映的是對公海自由而非歷史性權利的行使，並且沒有證據表明中國歷史上對南海海域行使排他性的控制或者阻止了其他國家對資源的開發。因此，仲裁庭得出結論，在菲律賓與中國之間，中國並無在《公約》規定的權利範圍之外，主張對「九段線」之內海域的資源享有歷史性權利的法律基礎。
仲裁庭得出結論，在菲律賓與中國之間，中國並無在《公約》規定的權利範圍之外，主張對「九段線」之內海域的資源享有歷史性權利的法律基礎。（CGTN）
再論中國學界批判仲裁庭的觀點
對於仲裁庭的說法，中國學界當然大力抨擊，提出以下幾點駁斥仲裁庭的論點：
首先，中國學界認為在1994年《公約》生效後，歷史性權利仍繼續存在，認為《公約》並未就歷史性權利制定一般性規則，因此總體上是採取尊重態度。又從司法實踐上認為，專屬經濟區和大陸礁層制度並不當然取代為習慣國際法所確認的歷史性權利。不過，中國學者也承認，歷史性權利存在於不同的海洋區域中，也認為國際法沒有統一規範，必須基於國家實踐，認為每一個國際司法實踐都具有特殊性。而對中國在南海的歷史性權利，認為仲裁庭對其「定性」錯誤，批評仲裁庭選用2009年以後的四個例證，以及認為中國尊重他國在南海自由航行與飛越的立場，推導出中國並沒有主張「九段線」內海域視為其領海或內水，而解釋中國願給他國自由航行與飛越是出於「自我限制」，所以並不能因此反推南海相關水域不是中國的內水和領海。因此，看得出中國學界的用心，在希望南海被推導出專屬經濟區或大陸礁層之際，能保留有主張南海海域屬於內水和領海的可能性，但由於其實「九段線」或其後公告的「中國豎版地圖」的「十段線」都將線畫至台灣東部海域，是否意味著在海域的主張上，也將巴士海峽的某些部分及台灣海峽視為是領海或內水的法律性質，此種主張恐將引起東亞海域法律主張大亂，不可不慎。
其次，中國學界批判仲裁庭無視中國長期在南海的生產生活和管轄實踐，並對仲裁庭否定對島嶼產生歷史性權利的證據不能確立對領海以外水域的歷史性權利表示不滿，但由於仲裁庭的論點符合「陸地統治海洋」之海洋法基本原理，再《批判》中提到「中國對南海諸島和對相關海域的管轄活動不能分割」，更露骨地說明「中國在南海從事生產生活活動和行使管轄時，未區分對象是島嶼還是海洋區域」，這種未區分的做法，反而成為海洋法上攻防的弱點，中國學界未說明的是，整片南海海域都是在「未區分」的狀態之下？還是有集中在西沙群島、東沙群島、南沙群島、中沙群島及其附近海域？又該如何證明中國人民自己單獨使用？人民使用與政府管轄權的聯繫？證據又在何方？
即使中國學界主張可用《更路簿》來證明對南海島礁及海洋區域的使用，但這種記載島嶼、暗礁、相關海域與氣候的訊息，與航海日誌無異，中國學界無法說明的是政府及國家管轄的基礎在何處，而私人行為如何成為排除他國人民使用該海域的最佳證明，此點是非常薄弱的，也才會導引出仲裁庭說明此一海域只能說明各國都有人民使用，而以公海自由權的行使來看待的結果。
「九段線」或其後公告的「中國豎版地圖」的「十段線」都將線畫至台灣東部海域，是否意味著在海域的主張上，也將巴士海峽的某些部分及台灣海峽視為是領海或內水的法律性質，此種主張恐將引起東亞海域法律主張大亂。（Cato Institute）
第三，中國學界主張南海的歷史性權利，構成海洋劃界爭議的組成部分，至少是在此仲裁案中面對中國與菲律賓而來，但劃界有區分成領海、專屬經濟區或大陸礁層重疊部分的劃界，在《公約》中各有其應對適用的劃界條款，假設中國提出的歷史性權利是可被承認的，而越南、馬來西亞、菲律賓甚至汶萊都可依其人民在南海海域的活動，對島礁的經營歷史也主張歷史性權利，此際，各方都主張歷史性權利下，難道要比歷史悠久？活動人口？其相應的劃界條款為何？
畢竟，即使中國在南海主張歷史性權利，但也不能否認越南、馬來西亞、菲律賓從各自本土主張專屬經濟區及擁有大陸礁層之權利，在南海專屬經濟區或大陸礁層各國交互重疊之下，《批判》附件五也收錄了南海仲裁案裁斷後，中國國務院新聞辦公室發布的《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關爭議》，當中關於南海海洋劃界問題，中國政府表達在1996年批准《公約》時聲明：「中華人民共和國將與海岸相向或相鄰的國家，通過協商，在國際法基礎上，按照公平原則劃定各自海洋管轄權界限」，也引用了1998年《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》，即中華人民共和國與海岸相鄰或者相向國家關於專屬經濟區和大陸架的主張重疊的，在國際法的基礎上按照公平原則以協議劃定界限，但也強調了本法的規定不影響中華人民共和國享有的歷史性權利。
中國學界主張南海的歷史性權利，構成海洋劃界爭議的組成部分，至少是在此仲裁案中面對中國與菲律賓而來，但劃界有區分成領海、專屬經濟區或大陸礁層重疊部分的劃界。（Defense One）
因此，如果循著這樣的脈絡發展開來，便有兩種可能的結果：
一個是中國在南海依其主張的島嶼主權衍生的專屬經濟區或大陸礁層而與周邊國家劃界，但仍堅持歷史性權利；另一種是堅持歷史性權利而用該權利與周邊國家劃界，不考慮專屬經濟區或大陸礁層。但無論何種做法，都因歷史性權利的主張，形成周邊國家認為不公平的狀態，又何來公平解決呢？同樣地，中國政府也未能自我寫出一套《中國版海洋法公約》的劃界原則，「教導」全世界一方面要主張專屬經濟區和大陸礁層之權利，一方面又不影響歷史性權利，而歷史性權利又做為海洋劃界的基礎，既然會與周邊國家因劃界而區隔，那所謂歷史性權利不也被破壞殆盡？反過來說，如要劃界，代表整片南海海域並非是中國「獨占」，既非「獨占」，又如何能夠主張「歷史性權利」？這是《批判》當中試圖反駁仲裁庭的論點，但自身又無法說明清楚的地方。
《批判》固然是中國學界的努力，但此舉已引起各國國際法學界的關注，許多各種嘲諷的評論文章也不斷出現，無論是對仲裁庭裁斷結果或現行海洋法的解讀雖有不同，但至少各方願意透過對話、相互探討的模式解決，而非重蹈2012年4月「黃岩島」的武力事件，至少中國學界跨出了一大步，無論是否有企圖推動「中華海洋法體系」取代現有「聯合國海洋法體系」，在和平這一點上仍值得鼓勵。
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