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法操》邊打架邊啪啪?得被害人承諾可以阻卻違法嗎?

所謂的「阻卻違法事由」,也就是雖然行為人確實有犯罪,但因為某些原因我們不認為這樣的情況有違法。最常見的例子像是當被攻擊時反擊的「正當防衛」、為了避免被刀砍狀所以拿路人的包包當盾牌的「緊急避難」等等,都是阻卻違法事由的一種。

情侶吵架 (圖片取自網路)

◎法操司想傳媒

根據新聞報導,檢察官審理一件性侵害案件時發現,被害人與被告為同居男女朋友。被害人指稱,被告對其毆打並性侵,但被告則表示,在做愛前打架是他們之間的情趣,且若被害人不想會蓋上棉被或穿上褲子,但當天都沒有這種狀況。最終檢察官做成不起訴處分。

得被害人承諾可以做為阻卻違法事由

當法官、檢察官判斷一個人是否犯罪時,除了要判斷行為有沒有違反特定的法律規定外,還需要討論有沒有「阻卻違法事由」。

所謂的阻卻違法事由,也就是雖然行為人確實有犯罪,但因為某些原因我們不認為這樣的情況有違法。最常見的例子像是當被攻擊時反擊的「正當防衛」、為了避免被刀砍狀所以拿路人的包包當盾牌的「緊急避難」等等,都是阻卻違法事由的一種。

然而,在刑法上並不是所有的是由都明明白白地列舉出來,有些時候會出現看起來就應該要阻卻違法但卻沒有相關條文的窘境。為了解決這種狀況,實務及學說建構出了「超法規阻卻違法事由」,來解決這樣的問題。

然而,要被大家認定是超法規阻卻違法事由並不是這麼簡單的一件事,像是以言論自由作為超法規阻卻違法事由就仍然有許多爭執。但有一種類型卻幾乎大家都同意,那就是「得被害人承諾」。

所謂的「得被害人承諾」,指的是行為人在做特定行為前,被害人有明示容許行為人進行。舉例來說,像是被害人承諾行為人可以賞自己巴掌,就是這樣的類型。

但是有的時候,被害人不一定會給出明確的承諾,這時還有一種「推測承諾」的狀況可以運用。當事實上無法得到被害人明示的承諾,但若被害人清醒應該也會同意時,我們就可能可以運用「推測承諾」來阻卻違法。舉例來說,車禍昏迷的甲男被推進急診室,且身邊沒有其他代理人,此時醫生無法取得明示的承諾,但可想見甲醒來應該也會同意醫生為其開刀,因此我們可以認為此時有「推測承諾」的是用空間。但應注意的是,由於推測承諾只是行為人的臆測,所以只具有補充性,且在判斷時,仍應該要探求當事人真意才行。

這次案件究竟算不算得被害人承諾?

這次案件中,究竟檢察官為什麼會決定不起訴呢?會不會是因為有得被害人承諾呢?根據新聞報導來看,這對情侶之間就是否要做愛、不想要的時候該怎麼拒絕已經有一套慣用的程序。因此,可以想見若是沒有像新聞中說到的蓋上棉被、穿上褲子等等的行為,基本上應該算是默示同意和對方做愛,似乎可以用得被害人同意來阻卻違法。

根據報導,最後檢察官調閱了醫院紀錄,並沒有關於性侵的記載。且檢察官強調:「同居男女間平日對於性事習慣為何,外人並無法窺知」,認為這樣的行為不構成刑法上的性侵害,全案以不起訴處分做結。

本文經授權轉載自法操:邊打架邊啪啪?得被害人承諾可以阻卻違法嗎?

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