苗栗地方法院法官陳文貴認為刑法上通姦罪違憲而提出釋憲聲請，此項議題，不僅是憲法問題，也為社會大眾所關心。同為法官，我在刑事庭任職時，也遇過相同問題，也曾掙扎過是否應就通姦罪及相姦罪，聲請釋憲。但當時因大法官早已作成釋字第五五四號解釋，認定通姦罪並未違憲而作罷。如今距離釋字第五五四號解釋（九十一年十二月二十七日公布），已將近有十三年之久，鄰近的南韓憲法法院更在今年二月間宣告通姦罪違憲，將南韓已實施六十二年的通姦罪一舉實質除罪化。陳法官在此時提出通姦罪違憲之釋憲聲請，讓我們重新檢視通姦刑事處罰的必要性，確有其意義。
一般認為通姦罪之所以有違憲疑義，在於：性自主權既應為憲法所尊重與保障，則兩個成年人在私領域自願發生性行為，縱在道德上可議，國家也不應用刑罰加以處罰，畢竟道德與刑罰應該有所區分。釋字第五五四號在當時聲請解釋時，即提出這樣的理由。但大法官在釋字第五五四號解釋中，卻以婚姻、家庭同受憲法保障，其與性自主權間之取捨，乃立法形成自由，輕易迴避問題。個人分別在民、刑事庭都審理過通姦案件，比較通姦的民事求償與刑事定罪，我認為通姦罪對於人民隱私權的侵害，是決定通姦罪違憲與否，更迫切應該考慮的理由。
在刑事審判中，檢察官有完全的舉證責任，而且對於犯罪事實的成立，必須舉證至無合理懷疑的程度。這使得通姦與相姦的一方經常被傳喚至法庭作證，面對檢察官與律師的交互詰問。為了證明通姦行為的存在，交互詰問的內容就必須將性行為過程完整呈現於法庭，且不致完全扣緊通姦罪的構成要件，不能罷休。至此，我總是思考，國家到底是基於甚麼樣的權力，可以強迫人民交代這樣私密生活的內容？就只是因為國家立法將通姦訂為犯罪行為嗎？如果通姦罪的國家刑罰權可以如此強大，那麼立法者為什麼不索性容許以監聽偵查通姦罪？以通姦的行為模式而言，監聽不是更可以全面地掌握其可能的發生時間與地點呢？
但事實上，通訊保障及監察法卻不容許對通姦罪的犯罪嫌疑人進行監聽，這不正顯示，立法者認為有比處罰通姦更重要的事！既然如此，是不是應該反思無可避免侵害人民隱私的通姦罪仍然應該存在嗎？
相對於此，在民事審判上，係由當事人自負舉證責任，且不必證明至無合理懷疑程度，舉證優勢之一造，法院自得採信其主張。更重要的是，在民事關係上，法律所重視的是，對婚姻共同生活的配偶身分法益侵害，而不是通姦行為的有無。即使沒有通姦行為，但行為人與外遇對象的互動舉止已經超過一般正常社交範圍，法院亦可認定成立侵權行為而判賠。這使得兩造當事人的攻防可以不必執著於通姦行為的種種細節，也可以自主決定到底要對於哪些訴訟資料提出攻防。
相較於通姦罪的刑事訴追與審理，民事訴訟顯然較能兼顧人民隱私權的保障。既然也可以用民事損害賠償的方式來保護婚姻、家庭，其方法與程序也較刑事處罰更能減低對當事人不必要的侵害，適足以證明通姦的刑事處罰，根本欠缺刑罰所應具備的最後手段性。
婚姻應該用刑罰保護嗎？期待大法官可以再次重新審視此一問題，做出符合時代意義的妥適解釋！
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